Sentencia de la Audiencia de Las Palmas sobre la UD

Vistas por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 48/10) seguidos a instancia de D. Manuel García Navarro, parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora Doña Mª. Carmen Benítez López y asistido por el Letrado Don Juan José Ríos, contra Unión Deportiva Las Palmas S.A.D. parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Doña Alicia Marrero Pulido y asistida por el Letrado Don Mario Ghosn Santana, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Absolver a Unión Deportiva Las Palmas, S.A.D. de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.-No ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas».

SEGUNDO.-La referida sentencia, de fecha 18 de febrero de 2011, fue recurrida en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso con el resultado que obra en autos y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente, algunos de especial complejidad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Se alza el demandante contra la sentencia que desestimó la demanda de impugnación de acuerdos sociales formulada insistiendo en la disparidad absoluta entre el capital social real de la mercantil demandada y el reseñado en la lista de asistentes, por lo que no reuniéndose el quórum exigido por el art. 111 de la LSA para la celebración de la Junta en primera convocatoria (que fue la celebrada) todos los acuerdos adoptados debían ser declarados nulos de pleno derecho (señalando que el capital social de 1.769.080,00 euros que se reflejaba como el total en la lista de asistentes no se ajustaba a la realidad -pese a lo erróneamente apreciado por el juez a quo que a entender de la recurrente incurrió en error en la valoración de la prueba-sino que era el que se había acordado en la Junta General Extraordinaria de fecha 26 de junio de 2000 que dejaba la cifra de capital social en 3.512.170,50 euros (cifra inferior al capital social inscrito en el Registro de 10.806.678,45€), sin que pudiera aceptarse que el capital social hubiera de determinarse por la parte efectivamente desembolsada de la operación acordeón aprobada en la Junta de 8 de julio de 2005, y ello porque contra lo que se afirmaba erróneamente en la sentencia en la operación acordeón no se preveía la posibilidad de cualquier suscripción incompleta de la operación acordeón sino que "si se producía una suscripción incompleta de la ampliación de capital ésta se llevaría a cabo en el importe suscrito salvo que transcurridos ciertos plazos dicho importe fuese inferior al capital social previo a la operación acordeón, esto es, menor de 3.512.170,50 euros -como así sucedió finalmente- en cuyo caso quedarían sin efecto la reducción y la ampliación de capital acordadas, prevaleciendo la referida cifra de capital social de 3.512.170,50€", añadiendo el propio acuerdo que "La reducción se efectúa mediante la amortización de las acciones actuales de la sociedad, es decir, de las acciones números 1 al 449.520. Dichas acciones quedarán amortizadas de pleno derecho y sus títulos representativos quedarán carentes de su valor de tales en el momento en que culmine la ejecución del simultáneo acuerdo de aumento de capital, sin que proceda abonar suma alguna a los accionistas", aumento de capital que se realiza mediante la emisión de nuevas acciones ordinarias, numeradas del 1 al 37.460, ambos inclusive, siendo su valor nominal de 94 euros y perteneciendo todas ellas a una misma clase y serie, nuevas acciones que deberán ser desembolsadas en un 100% en el momento de la suscripción y su importe deberá ser satisfecho en metálico o mediante cheque conformado nominativo a nombre de la sociedad o por compensación de créditos, reconociéndose a los actuales accionistas el derecho de suscripción preferente que podrán ejercitar en el plazo de un mes desde el anuncio de la oferta de suscripción en el BORME y si transcurrido este plazo la ampliación no hubiera quedado suscrita en su totalidad podrán los accionistas suscribir las acciones no suscritas en el plazo de 5 días, transcurrido el cual, si no se hubieran suscrito todas las acciones emitidas se abriría el periodo de suscripción a terceros no accionistas por un plazo de siete meses, estableciendo textualmente el acuerdo que "finalizado este plazo la ampliación se llevará a efecto únicamente en el importe suscrito" pero que "si este importe fuera inferior a 3.512.170,50€ quedarán sin efecto tanto la reducción como la ampliación acordadas".

Entendiendo el recurrente que por ello habían quedado sin efecto tanto la reducción como la ampliación de capital acordadas y que además al ser el capital social de 3.512.170,50€ y no haberse reunido en la Junta celebrada el día 12 de mayo de 2010 el quórum exigido para la celebración en primera convocatoria , de modo según las SSTS de 7 de febrero de 1984 y de 29 de enero de 1992 la Junta es nula, diciendo la segunda de estas sentencias que "tanto la lista de asistentes como el caudal social de que sean nominalmente titulares aquéllos por virtud de las acciones que posean son imprescindibles, máximamente en primer convocatoria, para poder definir el montante subjetivo y patrimonial de los que en la Junta adopten acuerdos sociales que puedan ser vinculantes para la entidad y los socios que la integran", exigiendo la Junta "un funcionamiento conforme a delineaciones legales precisas y concretas que sirvan de garantía para propios y extraños de las decisiones adoptadas", entendiendo el demandante recurrente que la lista de asistentes de la Junta General Extraordinaria de fecha 12 de mayo de 2001 se celebró sobre una Lista de Asistentes formada a partir de una cifra de capital social totalmente ajena a la realidad", defecto de constitución de la Junta que el actor ya puso de manifiesto en la propia Junta al señalar que era irreal la cifra de capital considerada para la confección de la Lista de Asistentes y el cómputo del quórum legal.

SEGUNDO.-El Juez a quo entendió que el capital social de la Unión Deportiva Las Palmas debía cifrarse tan sólo en la cifra que el Presidente hizo constar como el capital en la lista de asistentes confeccionada para la Junta de 12 de mayo de 2001, cifra que debía considerarse como la correspondiente a acciones emitidas en la operación acordeón aprobada en la Junta General Extraordinaria de 8 de julio de 2005 (reducción a 0 y ampliación a 3.512.170,50€) y suscritas y efectivamente desembolsadas a la fecha de celebración de la Junta, considerando que dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía admitiendo que la inscripción de la ampliación de capital en el Registro Mercantil no era constitutiva y que en el acuerdo de 8 de julio de 2005 se preveía la posibilidad de suscripción incompleta de las acciones correspondientes a la ampliación de capital, debía tenerse como capital social únicamente la cantidad que estimaba acreditado -por el solo hecho de la inserción de esa cifra en la lista de asistentes- que había sido efectivamente suscrita y desembolsada a la fecha de celebración de la Junta de 12 de mayo de 2010, cuyos acuerdos son objeto de impugnación en este proceso. Rechazando como capital social el inscrito en el Registro Mercantil (10.806.678,45€) y el contable (3.512.170,50€) puesto que éste correspondía a la ampliación de capital del año 2001 cuando la parte demandada justifica operaciones intermedias de ampliación y reducción de capital, algunas bajo la presidencia del demandante, si bien no habían tenido acceso al Registro Mercantil. Añade a lo anterior que "aunque no estén inscritos, el socio ahora impugnante no puede desconocer los acuerdos que la Junta ha venido adoptando por los que se modificaba la cifra de capital", que "en cualquier caso, aunque la incertidumbre fuera tal que no pudiera disiparse la duda acerca de la verdadera cifra de capital, las consecuencias procesales negativas de que permaneciera incierta esta partida recaen en la parte demandante que es quien debe probar, al sostener la impugnación, que no se alcanza el quórum de constitución de la Junta (art. 217,2 LEC)" todo ello "sin perjuicio de que los acuerdos no inscritos puedan ser claudicantes y de que el grave desajuste entre la cifra registrada, la contable y la real pueda determinar las responsabilidades societarias que corresponde", y que en todo caso aunque la elaboración de la lista fuera manifiestamente mejorable "sin embargo, los acuerdos se habrían adoptado en el mismo sentido ya que el único socio disidente fue el demandante y las acciones que representaba, insuficientes para alterar la voluntad social" ya que "en virtud del principio de resistencia, los errores en la lista solo son relevantes como causa de impugnación en la medida en que pudieran influir en la formación de la voluntad del órgano" (pese a lo cual se reconoce en la sentencia que sí podría quedar afectada la función de la lista de asistentes para el control del quórum legal de constitución si la lista partiera de una cifra de capital inexacta -lo que entiende no concurre por considerar probado que la cifra de capital era la de las acciones suscritas en la ampliación de capital y que en todo caso la carga de la prueba pesaba sobre el demandante-).

Examinando el funcionamiento de la sociedad en las distintas actas aportadas a autos, se observa que en el acta de la Junta celebrada el 8 de julio de 2005 se mencionaba que se había acordado una reducción de capital por la Junta de 26 de junio de 2000 por la que quedaba el capital social en 3.512.170 euros y que había habido una serie de acuerdos de ampliación de capital a un total de 3.544.251,32 euros (Junta de 27 de diciembre de 2000), de redenominación del capital a euros, de ampliación de capital a un capital total de 24.799.733,42 euros (Junta General Extraordinaria de 28 de diciembre de 2001), de ampliación de capital por importe de 24.015.750 euros (Junta General Extraordinaria de 29 de abril de 2004), acordando como primer acuerdo proceder a la inscripción de la reducción de capital de 2000 dejando sin efecto las ampliaciones de capital señaladas; y en consecuencia se acordó la modificación de los artículos 5 y 6 de los Estatutos para tener por capital social el de 3.512.170,50€ dividido en 449.520 acciones, números 1 al 449.520, ambos inclusive, de 7.81 euros de valor nominal cada uno, todas totalmente suscritas y desembolsadas. A continuación, como acuerdo quinto, la Administración Concursal propuso la adopción de los acuerdos siguientes, los cuales constituyen un conjunto único: -reducción del capital social a 0 euros con la finalidad de restablecer el equilibrio entre aquél y el patrimonio de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, mediante la amortización de la totalidad de las acciones representativas de dicho capital. -simultáneo aumento del capital social hasta la cifra de 3.521.240€ mediante la emisión de 37.460 nuevas acciones de 94 euros de valor nominal cada una de ellas, consistiendo su contravalor en aportaciones dinerarias o compensación de créditos. Y, como destacó la recurrente, se estableció como condiciones concretas de la reducción de capital el que la reducción se efectuaba mediante la amortización de las acciones actuales de la sociedad, es decir, de las acciones números 1 al 449.520 que quedarán amortizadas de pleno derecho y sus títulos representativos quedarán carentes de su valor de tales en el momento en que culmine la ejecución del simultáneo acuerdo de aumento de capital.

Pero si bien era cierto que finalizados los plazos señalados para la suscripción (1 mes + 5 días + 7 meses) se preveía que la ampliación se llevaría a efecto únicamente en el importe suscrito (que es en lo que fundó su desestimación de la demanda el juez a quo), a continuación se dejaba claramente sentado que si este importe fuera inferior a tres millones quinientas doce mil ciento setenta euros con cincuenta céntimos de euro (3.512.170,50) quedarán sin efecto tanto la reducción como la ampliación acordadas. Condición a la que se sometía tanto la amortización de las acciones antiguas como consecuencia de la reducción de capital como la misma ampliación de capital.

No consta en autos que después de esta Junta de 8 de julio de 2005 se hayan celebrado otras Juntas anteriores a la impugnada celebrada el 12 de mayo de 2010, ya que pese a que en su declaración el Presidente de la Sociedad manifestó haberse adoptado otros acuerdos en una Junta del año 2006 no obra en autos documentación alguna acreditativa de la celebración de otras Juntas ni del contenido de sus acuerdos (o de la existencia misma de dichos acuerdos en el caso de que no se hubieran cumplido las normas básicas de formación de la voluntad de la sociedad por inexistencia de quórum o de las mayorías necesarias).

En el Balance de situación presentado por la demanda de los ejercicios 2008 y 2009 se aprecia que se parte para ambos ejercicios de un capital escriturado de 3.544.251,32 euros (al parecer el importe correspondiente a la ampliación de capital de la Junta de 27 de diciembre de 2000 -que había sido dejada sin efecto por el acuerdo de la Junta de 8 de julio de 2005-, sin que ni siquiera coincida el capital contable con el de la reducción de capital que se mantenía al acordarse la operación acordeón 3.512.170 euros acordados en la Junta de 26 de junio de 2000, que es el capital social que sostiene existir el demandante-), sin que aparezca en el balance cantidad alguna atribuida a "acciones y participaciones en patrimonio propias".

TERCERO.-En primer lugar debe resaltarse que no comparte la Sala la conclusión del Juez a quo sobre que pese sobre el actor la carga de probar que el capital social de la Unión Deportiva Las Palmas, S.A.D. no sea el que se hace constar por la sociedad en la lista de asistentes. El capital social hecho constar en la lista no coincide con ninguna cifra de las que constan en autos como de posible importe del capital social total, ni el registrado en el Registro Mercantil ni el resultante de ninguno de los acuerdos de reestructuración de capital adoptados -al parecer sin que ninguno de ellos llegara a acceder al Registro Mercantil-, por lo que el principio de facilidad probatoria permitiría concluir que es la sociedad la que tendría que haber acreditado que efectivamente el capital social a la fecha de la Junta era el que se hacía constar en la lista de asistentes, que no correspondía con ni con la cifra publicada como capital social en el Registro Mercantil ni con la reflejada como capital social en la contabilidad de la sociedad.

En todo caso, lo cierto es que aún sin poder determinarse con facilidad cuál sea realmente la cifra de capital social actual de la Unión Deportiva Las Palmas, S.A. a la fecha de celebración de la Junta de 12 de mayo de 2010 (y número de acciones emitidas, suscritas o en autocartera), de la prueba documental obrante en autos debe concluirse que, aún partiendo de que los acuerdos de reestructuración de capital (reducciones y ampliaciones) no precisan de la inscripción para desplegar sus efectos, lo que es indudable es que han de cumplirse las condiciones establecidas en el mismo acuerdo para que esos efectos se desplieguen, efectos que en el supuesto que contemplamos no se han cumplido ya que, como alega el recurrente:

1) La amortización de las acciones "antiguas" como consecuencia de la reducción de capital de la operación acordeón (partiendo del capital social cifrado en 3.512.170 euros a 0) sólo se produciría en el momento en que culminara la ejecución del simultáneo acuerdo de aumento de capital, por lo que hasta que no culminara dicha ejecución (lo que no consta en autos haya sucedido) dichas acciones no se encuentran amortizadas, sus titulares no han perdido sus derechos y siguen siendo accionistas de la Unión Deportiva Las Palmas. Ello supone que el capital social sigue siendo, aparentemente, el de 3.512.170 euros (puesto que como se ha dicho dadas las discordancias en cifras de capital como consecuencia de reducciones y ampliaciones cuya completa ejecución normalmente ni siquiera consta, ni siquiera se puede tener por cierta esa cifra), y que, lo que es más importante, los accionistas antiguos siguen siendo los accionistas titulares de los derechos derivados de sus acciones, aún no amortizadas.

2) De las propias manifestaciones de la sociedad resulta que no se cumplió la condición claramente establecida para que la ampliación de capital llegara a tener efecto (al sostener que sólo se han suscrito, de la ampliación de capital acordada en la Junta de 8 de julio de 2005, acciones por valor de 1.769.780 euros), por lo que siendo inferior al importe de 3.512.170,50 euros el de las acciones efectivamente suscritas como consecuencia de la ampliación de capital a un total de 3.521.240€ -cuyos plazos tampoco resulta de las actuaciones que se hayan cumplido, aunque así parece deducirse de las alegaciones de ambas partes-, conforme establecía el mismo acuerdo (de haberse cumplido los plazos y concluido el periodo de ejecución de la ampliación) debe entenderse que quedaron sin efecto tanto la reducción a 0 como la ampliación a 3.521.240€ acordadas simultáneamente en la operación acordeón.

3) Pero es que incluso si se entendiera que aún no se han cerrado los plazos para la ejecución del acuerdo de ampliación tras la reducción a 0 del capital social, lo cierto es que en ese caso tampoco podrían tenerse por amortizadas las acciones "antiguas" por lo que hasta su conclusión (con efectiva suscripción de al menos 3.512.170,50€) debe partirse de que el capital social seguiría siendo el de la reducción de capital que se acordaba en el punto 1º del acta de la Junta de 8 de julio de 2005, 3.512.170,50€ (cantidad en todo caso mucho más próxima, además, al capital social según la contabilidad de la sociedad en ese momento).

Ello supone no sólo que la cifra de capital social no puede considerarse que sea la reflejada en el listado de asistentes, sino incluso que no puede siquiera considerarse que los asistentes (que al parecer lo son como adquirentes de las acciones emitidas en la ampliación de capital de la operación acordeón) sean realmente los accionistas de la sociedad, ni que los títulos que hicieron valer para asistir y votar en las Juntas tengan efecto alguno sin haberse concluido la ejecución de la operación acordeón en los términos en que se estableció en el acuerdo correspondiente. No es pues sólo que la cifra de capital social de la lista de asistentes no corresponda a la real y que con la cifra de capital social anterior a la operación acordeón que no consta concluida no se reuniría el quórum necesario exigido por el art. 102,1 de la LSA para la constitución válida de la Junta en primera convocatoria (lo que ya por sí solo comportaría la nulidad de todos los acuerdos en ella adoptados) sino que se tiene por accionistas a quienes aún no pueden serlo por no haberse cumplido las condiciones exigidas para la conclusión de la operación acordeón y por seguir teniendo validez jurídica las acciones correspondientes a ese capital social del que ha de partirse (el anterior a la operación acordeón), que aún no han sido amortizadas ni en consecuencia sus titulares han perdido sus derechos. No sólo, pues, no se cumple el quórum necesario para la válida constitución de la Junta. Es que se reconoce validez y eficacia a acciones que no la tendrán hasta tanto no se concluya con éxito la operación acordeón y se tiene en consecuencia por accionistas a quienes aún no pueden considerarse tales en tanto en cuanto aún no se han amortizado las anteriores, amortización presupuesto de la validez y eficacia de la emisión de las nuevas acciones.

CUARTO.-Nulidad de la Junta y de sus acuerdos que debe apreciarse con independencia de que el demandante pueda haber asistido o votado en otras Juntas en las que pueda haberse constituido la Junta sobre una cifra de capital inexacta y con asistencia y voto incluso de quienes no hubieren sido accionistas. Pues es evidente para la Sala que la actuación del demandante en otras sesiones de la Junta de Accionistas de la sociedad no puede excluir la declaración de nulidad cuando no se han cumplido las normas más básicas y elementales de formación de la voluntad del órgano supremo de la sociedad (demandante que al parecer, según resulta de las actas, al menos siempre ha conservado la condición de accionista, ya que era titular de acciones antes de la Junta de 8 de julio de 2005 y ha participado, según parece, en la ampliación de capital acordada en esa Junta suscribiendo a su vez algunas de las nuevas y claudicantes acciones).

Resulta manifiesta la grave inseguridad jurídica que la sucesión de acuerdos de reducción y ampliación de capital a lo largo de los años, nunca inscritos, están produciendo en el funcionamiento normal de la sociedad (hasta el punto de que, como se ha dicho, ni siquiera puede afirmarse con certeza cuál sea el actual capital social de la demandada a los limitados efectos del enjuiciamiento de esta impugnación de acuerdos -en la Junta de 8 de julio de 2005 se acordaba dejar sin efecto las ampliaciones anteriores, con reembolso de las acciones suscritas, pero ni siquiera consta, tampoco, que se haya ejecutado y cumplido ese acuerdo-), situación a la debería ponerse fin en algún momento por una actuación diligente de los administradores sociales (aunque no fuere más que para adecuar por la inscripción de los acuerdos de regularización el capital social con el inscrito y con los Estatutos inscritos en el Registro Mercantil, desde que el que consta en el Registro Mercantil es completamente irreal).

QUINTO.-Pese a la estimación del recurso y a la estimación de la demanda se considera que el supuesto de hecho presentaba dudas de hecho y de derecho suficientes para justificar que no se haga expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, sin que proceda hacer imposición de las causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

FALLO

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Manuel Simplicio García Navarro contra la sentencia dictada el día 18 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Las Palmas en autos de juicio ordinario número 48/2010, que revocamos, y en su lugar, con estimación total de la demanda formulada, declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria celebrada el día 12 de mayo de 2010 por no haberse reunido el quórum necesario para la válida constitución de la Junta en primera convocatoria, ordenando la cancelación de las inscripciones de dichos acuerdos que hubieran podido realizarse en el Registro Mercantil, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas ni en la primera instancia ni en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.