El riesgo de invertir en Canarias (RIC)

En el periodo vacacional leí en "la tableta" un mensaje en el que se comunicaba el fallecimiento de uno de los pioneros en el asesoramiento fiscal en Canarias, Carmelo Romero Rodríguez, de quien guardo un grato recuerdo y de quien tanto aprendí en las largas discusiones en las que vehementemente defendía su criterio en los temas profesionales que abordábamos en las sesiones de estudio de la Asociación Española de Asesores Fiscales. Por ello, como testimonio de mi reconocimiento, quiero recordarle en este artículo, sabiendo que si él pudiera me contestaría que no estaba de acuerdo en un montón de puntos, en casi todos, pero que al final se alegraba que lo hubiese publicado. Por ti, Carmelo.

1. La mutación de las siglas RIC

A finales del año pasado la Asociación de Asesores Fiscales de Canarias me invitó a las jornadas de estudios que finalizaban su ciclo formativo anual.

Se fueron sucediendo las intervenciones en el estrado y llegó el turno de un reconocido profesional y catedrático de Derecho Tributario que ejerce en Madrid. Habíamos compartido con anterioridad responsabilidades en materia de recursos, aportando él sus indudables conocimientos y experiencia en los Tribunales de Justicia y por mi parte mi especialización en los incentivos fiscales del REF, más concretamente en la RIC. Comenzó su exposición con una breve introducción a la materia que la organización del evento le había pedido desgranar, que incluía una mención a la conflictividad existente en la interpretación de los incentivos del REF. Al llegar su ponencia, en pocas palabras y en una ingeniosa frase con la que he titulado este artículo, definió con maestría en qué se había convertido la RIC: "en el riesgo (R) de invertir (I) en Canarias (C)".

A muchos podrá extrañar esta reconversión de las siglas RIC, pero no a los muchísimos empresarios que creyeron invertir sus beneficios empresariales de forma adecuada, generando inversión y puestos de trabajos en el Archipiélago, y que han visto cómo poco a poco, las restrictivas interpretaciones que la Administración Tributaria iba haciendo sobre un texto primitivo publicado en poco más de folio y medio del boletín oficial, se veían ratificadas por los altos tribunales de Justicia. Efectivamente, en 2012, el Tribunal Supremo ha confirmado el criterio restrictivo de la Administración sobre un potente incentivo fiscal que creíamos que respondía a una finalidad clara: quien invirtiese en Canarias los beneficios generados en sus actividades en el Archipiélago minimizaba sus impuestos. Una apuesta clara por la autofinanciación empresarial que impedía el reparto de dividendos y que suponía un doble beneficio para este territorio: por una parte, la dinamización de su economía, ya que se generaba inversión y puestos de trabajo, y por otra, la capitalización de las empresas canarias, que incrementaban sus fondos propios con su compromiso de invertir y no repartir dividendos.

Aun así, quienes no estén familiarizados con el uso de la RIC, no comprenderán el motivo de las discrepancias que se han producido, y de una forma lógica y coherente pensarán que si los Tribunales de Justicia han confirmado el criterio restrictivo a la hora de interpretar el incentivo es porque desde el principio ese criterio administrativo era el acertado. A esta parte de la ciudadanía -con mucho la más extensa, ya que nunca las asociaciones empresariales han conseguido transmitir a la sociedad las bondades de comprometerse a invertir en Canarias ni del REF en general- dedico en el apartado 4 una serie de ejemplos sencillos en los que pueden verse qué habían interpretado los empresarios y profesionales del texto de la Ley 19/1994 que regula el REF cuando aplicaron el incentivo y qué interpretó la Administración Tributaria muchos años después a la hora de comprobar su cumplimiento.

Pero las discrepancias, lejos de terminarse por la aplicación del criterio de los Tribunales, se van renovando temporalmente, con nuevas interpretaciones de casos que no habían generado conflictividad alguna en el pasado, o con reinterpretaciones de lo que dicen los propios Tribunales, acrecentando a su vez una espiral de confusión e inseguridad jurídica que ni tan siquiera se arregla con la publicación de una nueva norma. Así se hizo en diciembre de 2006, pero aparte de la incorporación en el texto legal de la aclaración de que cualquier beneficio no sirve para la dotación de la RIC, sino solo el generado en una actividad económica, para poco ha servido la nueva legislación sino para retroalimentar las fauces de un huracán que casi todo lo ha destruido y que solo el rigor de la crisis económica por la que atravesamos -si las empresas no generan beneficios no hay fondos con los que dotar la RIC- ha conseguido que se vaya diluyendo por esas costas en las que los propios vientos alisios se evaporan y vuelven al océano que genera la humedad propicia que nos permite sobrevivir en estas latitudes.

Ante este desalentador panorama podríamos pensar que hasta aquí llegó la RIC y el sistema de incentivos fiscales del REF y que ya es hora de cambiar de tercio, pero... ¿esa decisión es positiva o negativa para la sociedad canaria?, ¿podemos permitirnos los canarios que las siglas RIC se interpreten como "el riesgo de invertir en Canarias" o debemos intentar reconducir la situación?, ¿qué piensan y hacen los políticos para evitar esta transmutación de unos poderosos incentivos fiscales que se crearon como herramienta de política económica para salvar el desnivel existente entre las empresas continentales y las ultraperiféricas?

Para ir contestando a estas preguntas hemos de situarnos primero en el contexto actual, en el que termina el plazo para adaptar el REF a las llamadas ayudas regionales, más concretamente a las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional para 2014-2020, al fin publicadas en Bruselas por la Comisión Europea el 28 de junio de 2013, después de que la propia Comisión prorrogase días antes los efectos de las ayudas aplicables en el periodo 2007-2013 al 30 de junio de 2014 (Ayudas estatales, 19 de junio de 2013. La Comisión adopta directrices sobre ayudas regionales para el periodo 2014-2020). En la práctica, esta prórroga añade seis meses a la existencia de los incentivos actuales del REF, incluida la RIC, que teóricamente podrá dotarse también con los beneficios generados en el primer semestre de 2014, cuando su vida se extinguía con el año 2013.

También hemos de tener en cuenta una palpable realidad: pese a todos los inconvenientes sufridos en la interpretación de la RIC, la mayor parte de los estudios efectuados por las Instituciones para la renovación de los incentivos del REF (incluidos los de las Comisiones creadas en el seno del Consejo Social de la ULPGC y de la Cámara de Comercio de Santa Cruz de Tenerife, en las que intervine) y en el propio texto aprobado por el Parlamento de Canarias y su desarrollo por el Gobierno de Canarias se contempla la renovación de la RIC. Las confederaciones de empresarios canarias están también por esa renovación, por lo que hemos de pensar que pese a su gran conflictividad la RIC seguirá aplicándose en el periodo 2014-2020, sin que en el texto de las Directrices recientemente aprobadas por la Comisión Europea vea impedimento alguno para dicha renovación.

2. Las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional para 2014-2020

El pasado 28 de junio se publicaron por fin las Directrices comunitarias para 2014-2020, a las que se ha de ajustar necesariamente la reforma del REF que se proponga a la Comisión Europea. Es un documento más extenso que sus homónimas para el periodo 2007-2013 y quizás también más complejo, pero no supone grandes inconvenientes para convalidar la propuesta (o propuestas) que se vayan a hacer desde Canarias.

Nuestro territorio queda catalogado en las Directrices como región a), junto a Extremadura, con un PIB per cápita de 87,33 euros en el mapa de ayudas regionales. Las regiones a) son las que tienen un nivel de vida anormalmente bajo o en las que existe una grave situación de subempleo, así como las regiones ultraperiféricas. El PIB de Canarias no es de los más bajos, pero al estatus de ultraperifericidad desgraciadamente hemos de añadir en esta reforma el increíble nivel de desempleo que soportamos. Estas regiones son las que pueden recibir ayudas con más intensidad y que afecten tanto a las inversiones de PYME como de grandes empresas.

Los objetivos de las nuevas Directrices se concretan en tres: a) el impulso de un crecimiento sostenible, inteligente e integrador en un mercado interior competitivo, b) un mayor control de las ayudas ex ante por parte de la Comisión europea, y c) una racionalización de las normas y mayor agilidad en la toma de decisiones; pero mi opinión personal es que en Europa estamos complicando tanto la toma de decisiones en cualquier materia que los objetivos pueden diluirse y ser difíciles de cumplir.

Aunque de su lectura no aprecio dificultades que entorpezcan la compatibilidad del REF que se solicite en los próximos meses sí observo varios puntos que pueden tener especial trascendencia, entre los que destaco: - la prohibición de ayudas a las empresas en crisis, que ya estaba recogida en las directrices anteriores, pero que tiene ahora más importancia en un ciclo económico en que en Canarias son muchas las empresas afectadas; y - la justificación del efecto incentivador de las ayudas: la ayuda de finalidad regional solo podrá ser considerada compatible con el mercado interior si tiene un efecto incentivador (párrafo 60 de las Directrices). Este efecto incentivador ha de plasmarse por parte de los Estados miembros y las empresas en un formulario en el que expliquen qué situación contrafáctica (opuesta a los hechos) se habría producido si no hubieran recibido la ayuda (las grandes empresas incluso han de justificar dicha situación con pruebas documentales). Sirva la evidencia de esta situación contrafáctica como ejemplo de la complejidad a la que antes aludí.

La intensidad máxima de las ayudas, aunque difiera de la señalada en el periodo 2007-2013, creo que es suficiente para el REF con los pluses añadidos tanto para las pequeñas empresas (la gran mayoría en Canarias) como para las regiones ultraperiféricas.

Por tanto, cambian las directrices sobre las ayudas para el nuevo periodo 2014-2020 y se adoptan nuevos conceptos y fórmulas de justificación, que en mi opinión no han de afectar a la renovación del REF, pero sí a su tramitación.

3. Los puntos clave de los estudios realizados sobre el REF y la propuesta del Parlamento canario

Tanto la propuesta aprobada por unanimidad por el Parlamento canario en 2012 sobre la renovación del REF como los principales estudios realizados y analizados (Consejo Social de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, Cámara de Comercio de Santa Cruz de Tenerife y Centro Atlántico de Pensamiento Estratégico) ponen un énfasis especial en la necesidad de crear empleo con las ayudas del REF, abogando por la continuidad de los incentivos principales como la RIC y la deducción por inversiones.

Estos estudios y la encuesta masiva en su día realizada entre empresarios y profesionales por el Gobierno de Canarias han sido motivo de análisis por parte de la Consejería de Economía, Hacienda y Seguridad, pero al igual que ocurrió con la reforma del REF para el periodo 2007-2013, poco o nada se sabe del texto borrador que se ha redactado y se está negociando con el Gobierno de la Nación.

Indudablemente, esta forma de trabajar tiene sus efectos positivos, ya que es más eficiente, pero también tiene sus efectos negativos, ya que ni los estudiosos de la materia ni las organizaciones empresariales hemos podido analizarlo. Al menos, el mutismo ha sido general, tanto por los responsables de Hacienda a nivel estatal como los del Gobierno de Canarias (en eso al menos han estado de acuerdo). Esperemos que este silencio se justifique y sirva para consensuar un texto con el que la mayoría nos sintamos satisfechos.

4. El paradigma de la conflictividad en la interpretación de los incentivos del REF

Como señalé en la Introducción y en el apartado 1, la conflictividad en la interpretación de los incentivos del REF ha sido colosal, desproporcionada en mi criterio. Y no me refiero a la lógica conflictividad que existe cuando un empresario deja de efectuar la inversión que se comprometió a hacer, o cuando no la mantiene cinco años en funcionamiento, sino a litigios surgidos por aspectos que ni tan siquiera estaban contemplados en el texto legal.

A través de determinadas figuras (sobre todo subvenciones y exenciones fiscales) la Administración pública incentiva la realización de determinadas actividades por parte de los administrados (la inversión en Canarias), si bien es lógico que las mismas estén sometidas a un fuerte control para garantizar el buen uso de los recursos públicos. Ahora bien, ha de existir una proporcionalidad entre las labores de comprobación y el cumplimiento de la finalidad de las subvenciones y exenciones; y esta proporcionalidad creo que ha brillado por su ausencia en las comprobaciones de la RIC.

Anticipé que podía referirme a estas discrepancias con breves ejemplos y voy ahora a hacerlo:

1º En cuanto al beneficio susceptible de la dotación el texto primitivo no decía nada, sino que la RIC se nutría del beneficio generado en el ejercicio. La Administración Tributaria entendió, muchos años después de la publicación de la Ley, que no podía ser todo el beneficio de una empresa, sino el generado en una actividad económica realizada por la empresa, quedando así al margen del REF las plusvalías obtenidas en la venta de inmovilizados que no habían entrado en funcionamiento (parcelas hoteleras en las que todavía no se había construido el hotel), de activos financieros (acciones y participaciones de cualquier naturaleza) y los ingresos financieros (intereses) obtenidos por capitales con un plazo superior a un año. Para aclarar definitivamente esta cuestión se cambió la Ley el 31-12-2006, pero hasta ese momento la polémica continuó, generando la litigiosidad en los Tribunales.

2º. En cuanto a la entrada en funcionamiento de las inversiones, el texto legal tampoco decía nada al respecto, entendiendo el empresario que era suficiente con la compra de la inversión (o con la construcción del edificio), pero la Inspección entendió que en los cuatro años del plazo para invertir los activos tenían que adquirirse y además entrar en funcionamiento. Para aclarar esta cuestión también se cambió la Ley el 31-12-2006.

Con estos dos primeros ejemplos un lector lego en la materia podría decir que su efecto negativo ya está corregido y que por tanto no ha de llevar a engaño a nadie, pero no debemos olvidar que la Ley del REF actual se publicó en 1994 y que el cambio legal no se produjo hasta 2006, por lo que numerosas, muy numerosas, han sido las actas incoadas por esta materia con efectos millonarios (incluso hablando en euros) y que la Justicia está tardando hasta catorce años en resolver un recurso contencioso-administrativo. Se han detraído recursos del REF, se han descapitalizado empresas con una actuación administrativa que sí, que ha sido ratificada por los altos Tribunales de Justicia, pero que podría haberse solucionado en mi opinión con un argumento mucho más lógico: ¿se han cumplido o no los objetivos del REF de invertir y crear empleo en Canarias?: en caso que sí, las discrepancias tendrían que haberse solventado a favor de las empresas inversoras y en el caso de que no, a favor de la Administración. Sin embargo así no ha sido.

3º. Pero las nuevas interpretaciones del texto legal de 1994, modificado en 2006 y en otras ocasiones, se suceden en cualquier situación. Señalo como ejemplo una discrepancia reciente: en materia de alquileres de edificios con fondos RIC se está exigiendo por parte de la Inspección tributaria que los edificios estén alquilados (...con la crisis que hay) a pesar de que el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha señalado en varias sentencias que es suficiente que sean susceptibles de alquilar (qué más quisiera el empresario que tener alquilados todos sus inmuebles).

Esta litigiosidad imperante en la RIC no cesa y se va repitiendo en temas que eran pacíficos en años anteriores, generándose una conflictividad que por temor, junto a la crisis económica, casi han hecho desaparecer las dotaciones y que ha afectado tanto a empresas grandes, hoteleras y promotoras, como a empresas medianas y pequeñas de cualquier sector económico, si bien la cuantificación de la regularización fiscal ha guardado la lógica proporción con su tamaño.

Mientras exista esta situación, ¿para qué sirve modificar el texto legal si el cambio se va a interpretar de forma diferente por quienes lo aplican y por quienes lo comprueban años después? El poder legislativo y el ejecutivo se han visto hasta ahora incapaces de solventar estos continuos litigios, y el incentivo fiscal tiene ya casi veinte años de existencia. Flaco favor para Canarias.

5. Una posibilidad de financiación de la Comunidad Autónoma Canaria

El aspecto práctico de tanta y tanta conflictividad tributaria ha sido el incremento notable de la recaudación estatal por el Impuesto sobre Sociedades a partir de la comprobación de las dotaciones y materializaciones de la RIC. En su día las empresas se ahorraron unos impuestos que han tenido que pagar posteriormente con los intereses de demora acumulados.

Ante esta situación no debemos olvidar que el sacrificio del Estado a través de una menor tributación en los impuestos sobre beneficios forma parte esencial del REF e incluso los Presupuestos Generales del Estado de cada año cuantifican su efecto. Si este ahorro -asumido por el Estado- se atempera con las regularizaciones de la RIC efectuadas por la Inspección entiendo que la recaudación resultante forma parte también del REF y por tanto debe ser compensada a Canarias con una fórmula eficiente.

En pocas palabras, si el sacrificio que en su día asumió el Estado con Canarias por la aplicación del REF lo cuantificamos en 100 y posteriormente la Administración Tributaria obliga a devolver a las empresas ayudas por 30, el sacrificio real ha sido 70, inferior al previsto y asumido en los PP. GG. del Estado. Estos recursos obligados a devolver siguen siendo recursos REF y por tanto han de revertir en Canarias.

Creo que este tema debería estudiarse, cuantificarse y plantearse por el Gobierno de Canarias al Gobierno de la Nación.

6. Un refrescante caso aislado: El Loro Parque

Después de analizar hasta qué punto ha llegado la conflictividad a la hora de interpretar los principales incentivos del REF conviene para la salud de todos que no solo nos quedemos con las connotaciones negativas explicadas, sino que también podamos aportar una bocanada de aire fresco en esta materia. Para ello voy a hacer uso del peregrinaje por los Tribunales en defensa de sus dotaciones RIC de una empresa para mí modélica en Canarias y que ha sido noticia positiva durante este verano: "El Loro Park". Su próximo asentamiento en Las Palmas de Gran Canaria con un ilusionante proyecto de inversión en un moderno acuario en el recinto portuario me satisface plenamente, aunque el ayuntamiento capitalino ha de solucionar previamente el "cuello de botella" en el que se ha convertido el istmo de La Isleta, caos circulatorio que se produce a las horas punta, sobre todo a la salida del puerto, que indudablemente se agravará con el atractivo tan importante del acuario.

Y señalo esta empresa en particular por dos circunstancias, ambas positivas, primera: porque la inversión del acuario se financiará en una parte importante con fondos RIC dotados con los beneficios generados en su actividades en la hermana isla de Tenerife (así se hace región) y segunda: porque ha sido una de las pocas empresas que ha podido ver respaldado en la Audiencia Nacional su criterio de dotación de la RIC con los ingresos financieros obtenidos por la colocación de sus capitales. Hasta la sentencia de 5 de diciembre de 2012 que estimó el recurso contencioso-administrativo de Loro Parque, SA, todas las pretensiones de los contribuyentes de dotar la RIC con los intereses generados por sus inversiones financieras con un vencimiento superior al año habían sido desestimadas sistemáticamente por el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional. No voy a entrar en profundidades, pero los magistrados estimaron lógico que una empresa obtenga la máxima rentabilidad de sus capitales ociosos hasta el momento en que tenga que realizar la inversión proyectada. Así lo habíamos estimado desde el principio los profesionales de esta materia, pero la Administración Tributaria consiguió hacer prevalecer su criterio negativo al respecto, solo admitiendo los intereses generados en inversiones financieras que no superaran el plazo de un año.

Creo que en esta ocasión los magistrados pudieron contrastar la realidad empresarial de Loro Parqu, ya que las instalaciones de Puerto de la Cruz son visitadas por una infinidad de turistas regionales, nacionales e internacionales, amén de ser un orgullo para toda Canarias. Estoy seguro de que si esta apreciación directa de un proyecto empresarial la pudiesen constatar los Tribunales en recursos más anónimos otra hubiese sido la interpretación de las principales controversias tributarias que ha generado la RIC. En síntesis, los magistrados de la AN vieron lógico que los intereses obtenidos durante años por diferentes productos financieros en los que la empresa había invertido las puntas de tesorería generadas fuesen calificados como rendimientos empresariales y por tanto aptos para la dotación de la RIC, principalmente porque su finalidad era invertirlos junto a los capitales en nuevos proyectos del parque, tal como la empresa hizo.

Mis felicitaciones a sus representantes. Espero que el acuario sea un éxito, y que ese proyecto, financiado con la RIC, se convierta en otro icono como lo es el edificio administrativo construido por la ULPGC con los fondos RIC de numerosas empresas canarias.

Hay, por supuesto, otros recursos que han ganado los contribuyentes en los Tribunales en la dura lucha de la comprobación de la imprescriptible RIC, y muchas inversiones que han sido admitidas desde el principio por la Inspección en sus comprobaciones, pero creo que el caso señalado aporta ese aire fresco que necesitábamos.

A modo de conclusión

Por causa de la gran conflictividad existente en la interpretación de la normativa RIC, el significado de sus siglas se ha ido modificando con el tiempo hasta entenderse de forma jocosa entre empresarios y profesionales como "el riesgo de invertir en Canarias". Esta mutación de su significado perjudica seriamente a nuestra región, ya que la inseguridad jurídica imperante es incompatible con decisiones de inversión que generen empleo.

Las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional para 2014-2020 han sido ya publicadas, por lo que las autoridades españolas y canarias tienen ya el modelo para la convalidación de la reforma del REF, pero lo que aún no tienen es un modelo consensuado con el Gobierno de Canarias o al menos eso creemos, ya que nada se sabe del borrador que está intentando consensuar la Consejería de Economía, Hacienda y Seguridad, en el reiterado silencio que se sucede en cada reforma del REF.

Sí conocemos las propuestas realizadas por varias Instituciones y colectivos, incluido el Parlamento de Canarias, que coinciden en la renovación de los principales incentivos, incluida la RIC pese a su conflictividad y su vinculación con la creación de empleo.

La recaudación estatal por las millonarias regularizaciones tributarias de las dotaciones RIC forma parte de los recursos del REF y como tales han de ser compensados a Canarias.

Finalmente, el esfuerzo para redactar el mejor texto posible del nuevo REF para los próximos siete años solo se verá recompensado si consigue minimizar la inseguridad jurídica y la conflictividad existente, ya que si continúan en los altos niveles actuales pocos serán los capitales que el REF consiga atraer a nuestro territorio.