La reciente Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, que entrará en vigor a los dos meses de publicación, contempla la figura del denominado agente encubierto. Como en tantas ocasiones, los delitos como las pruebas que dejan los criminales van habitualmente unidas a los sistemas de comunicación telemática; hablamos de teléfonos inteligentes, ordenadores y nuevos dispositivos electrónicos, y los nuevos que ya empiezan a aparecer conectados al hogar.
Se regula así la figura del agente encubierto informático en las diligencias de investigación tecnológicas. Agente que requiere autorización judicial para actuar en canales cerrados de comunicación (puesto que en los canales abiertos, por su propia naturaleza, no es necesaria) y que a su vez, requerirá una autorización especial (sea en la misma resolución judicial, con motivación separada y suficiente, sea en otra distinta) para intercambiar o enviar archivos ilícitos por razón de su contenido en el curso de una investigación.
Pronto veremos cómo troyanos, software para espionaje informático, sistemas de escucha y videovigilancia, podrán ser usados a por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para descubrir cualquier actividad delictiva. Todo ello con una orden judicial. La Ley viene a establecer para dicha orden judicial un plazo de tres meses como duración máxima inicial de la intervención, plazo que es susceptible de ampliación y prórroga, previa petición razonada por periodos sucesivos de igual duración, hasta un máximo temporal de dieciocho meses, siempre que subsistan las causas que motivaron aquella. De esta forma se busca un equilibrio entre la necesidad de valerse de estas diligencias para la investigación de los delitos más graves para la sociedad y la importancia de definir unos límites cronológicos que no prolonguen de forma innecesaria la interferencia de los poderes públicos en la privacidad de los ciudadanos afectados por la medida.
Con el fin de asegurar la autenticidad e integridad de los soportes puestos a disposición del juez, se impone la utilización de un sistema de sellado o firma electrónica que garantice la información volcada desde el sistema central. Esta medida es paralela a la exigida en otros órdenes jurisdiccionales para la plena validez de los documentos aportados al proceso en formato electrónico fijando unos términos del borrado y eliminación de las grabaciones originales, una vez se ponga término al procedimiento. Se pretende con ello evitar toda difusión de un material que, por su propio contenido, podría dañar de forma irreparable la intimidad del afectado. Así el juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial hacerse pasar por otra persona para conseguir información.
Además, también estará autorizado para intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido: intercambiar archivos ilegales que permitan identificar a un posible delincuente por ejemplo, en redes de pornografía infantil. Ahora, no todo vale. El agente no podrá utilizar troyanos por el hecho de trabajar de forma encubierta. Cuando el juez autorice el envío de archivos ilícitos se identificarán los archivos enviados, para evitar el denominado delito provocado.
Además, cuando necesiten conocer estos agentes de la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia u obstrucción a la justicia. En mi experiencia profesional, ante tal petición las empresas de Internet obligadas a colaborar con los agentes, deben antes de entregar los datos, ponerse en contacto con un abogado, en orden a si la información que entregan es lícita y no incurren en un delito de revelación de secretos. ¿Coherencia entre la legislación y los tiempos que corren con las nuevas tecnologías? Veremos.
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