Desde mediados de los años ochenta hasta principios de los dos mil, Canarias disfrutó de un amplio consenso social y político en apoyo de un desarrollo sostenible y eso explica que a fecha de hoy, el 82% del territorio esté protegido por leyes estatales y autonómicas, por directivas europeas, de la Unesco y por el planeamiento insular, situación inédita en el conjunto de la UE.
Sin embargo, en lo que llevamos de este siglo se ha gestado un Sistema de Planeamiento Urbanístico y Territorial cuyos resultados prácticos dentro y fuera de los ámbitos protegidos no puede ser calificado de otra manera que de "manifiestamente inoperante".
De ello dan cuenta indiciaria los datos disponibles de mediados del año pasado, conforme a los cuales, de los 7.447 km² de superficie del Archipiélago, únicamente 1.769 km² tienen ultimado el proceso de adaptación al Sistema de Planeamiento Urbanístico vigente, 2.392 km² corresponden a términos municipales que han superado los 16 años intentando culminarlo sin éxito -entre los que se encuentran aquellos que por su carácter turístico son de los que generan mayor aportación al PIB- y 3.329 km² corresponden a municipios que a fecha de junio de 2016 ni tan siquiera han iniciado el proceso de adaptación. Seguimos viviendo de los réditos previos a la implantación del Sistema.
Podemos pues establecer que estamos frente al "fracaso territorial" de tres lustros que representa un 76,5% de "abandono del Sistema", sin incluir el porcentaje del fracaso derivado de las anulaciones llevadas a cabo por el Tribunal Superior de Justicia y que afecta a siete de los veintiséis planes generales que llegaron a estar definitivamente aprobados por la Cotmac.
Esta situación arrastra además otra rémora que ha dado lugar, a fecha de hoy, a que el Derecho Administrativo -base operativa de referencia sobre la que descansa el Sistema de Planeamiento- haya mostrado su indisposición "...para ofrecer un sistema de trabado de técnicas a la altura de los retos del tiempo y, por tanto, idóneas, por útiles y efectivas, para el control colectivo de los riesgos y peligros que se ciernen sobre la compleja sociedad actual", dicho en palabras tomadas del catedrático de Derecho Administrativo sr. don Luciano Parejo Afonso.
Entre los diversos motivos que nos han conducido a esta situación, estimo que han jugado un papel determinante al menos cuatro circunstancias adversas:
En primer lugar la hiperinflación legislativa a la que se ha visto condicionado el proceso de formulación del planeamiento urbanístico y territorial; 51 textos jurídicos autonómicos (tres por año), 28 estatales, cinco comunitarios.
En segundo lugar, el desajuste competencial entre municipios, cabildos y Comunidad Autónoma derivado de la regulación jurídica autonómica, que ha devenido en inmanejable. El antídoto frente a esta problemática que no es otro que la cooperación interadministrativa, requiere una cultura de ejercicio del poder que es prácticamente inexistente. Prueba de ello es que la Comisión Potestativa de Resolución de Conflictos creada en 2006 aún está por estrenar, en un contexto preñado de conflictos interinstitucionales.
En tercer lugar, la carencia de medios económicos puesta a disposición de los municipios para atender los procesos de formulación de planeamiento general ha jalonado las legislaturas VI, VII, VIII y parte de IX. Nos autocomplacemos pregonando discursos sobre el desarrollo sostenible, y simultáneamente, los presupuestos que cada año destinan a esta inversión pública cifras que apenas superan de media los cuatro millones de euros por ejercicio, menos del 8% de lo que se destina al Ente de Radiotelevisión Canaria.
Pero no se trata solo de carencia de medios financieros. Peor suerte corren las labores de formación y estabilización de un cuerpo técnicos de especialistas en urbanismo. Los primeros pasos para corregir esta situación, figura en el haber del primer Gobierno de esta legislatura.
Y por último la inadecuada e incompleta reglamentación del Sistema de Planeamiento, especialmente en lo que hace al Reglamento de Planeamiento y a las Instrucciones y Normas Técnicas del Planeamiento Urbanístico pendientes de formulación desde 1999, piezas indispensables para garantizar la seguridad jurídica de la acción pública y privada. Esta carencia deriva en ocasiones en una suerte de velo que oculta prácticas impropias que dificultan notablemente la labor de los tribunales de justicia.
Los ejemplos de arbitrariedad son múltiples y tan variados que me limitaré a exponer dos que resultan paradigmáticos:
1.- La delimitación de los Lugares de interés comunitario (LIC), las Zonas de especial conservación (ZEC) y las Zonas especial protección de aves (ZEPA) derivadas de las directivas europeas que sirven de base a la Red Natura 2000, resulta arbitraria y está adulterada científicamente.
A través del enlace http://visor.grafcan.es/visorweb/ se puede apreciar el diferente criterio seguido entre la Demarcación Oriental y en la Demarcación Occidental en que se subdividen los ámbitos territoriales canarios, a la hora de establecer la delimitación de los LIC y ZEPA marinas.
En el caso concreto de litoral suroeste de Gran Canaria se excluye de la delimitación de estos ámbitos una franja de unos 300 metros de anchura mar adentro, que va desde Maspalomas a La Aldea y que posibilita la realización de actividades e infraestructuras costeras de diversa índole.
Por contra en el litoral suroeste de Tenerife la delimitación de la protección marina se adosa al borde del litoral -incluyendo los seis puertos preexistentes- salvo en una pequeña ventana dejada en Guía de Isora con la finalidad de no interferir la materialización del futuro Puerto de Fonsalía. La misma disparidad de criterio por Demarcaciones se sigue para el resto de las islas.
De este distinto criterio de delimitación de los respectivos LIC y ZEPA, análogos entre sí y que no responde a criterios científicos sino de meras razones de oportunidad y conveniencia -no es razonable pensar que la biodiversidad marina entienda de límites cartográficos- se derivan unas muy graves repercusiones económicas, funcionales y de servicios, a la hora de acometer el reacondicionamiento de una playa, la implantación de un emisario, la construcción de puerto deportivos o piscina natural, habilitación de usos portuarios, etc.
Las consecuencias son que mientras en la Demarcación Oriental la regulación ambiental está sujeta a un régimen jurídico habilitante por ser el ordinario, en la Occidental lo está al régimen jurídico más estricto de los que existen en la UE. Se puede analizar, a través del enlace informático indicado, la magnitud y gravedad de lo expuesto para el conjunto del Archipiélago.
2.- La regulación urbanística de la actividad comercial, pese a lo dispuesto en la Directiva de Servicios de la UE, no está sujeta a ninguna Instrucción Técnica que permita su homologación en los diferentes municipios e islas, de tal manera que la implantación de una franquicia comercial en determinados ayuntamientos de la Demarcación Oriental responde mayoritariamente a criterios homologables con nuestro entorno de referencia, mientras que en la Occidental, salvo contadas excepciones, está sujeta a limitaciones que incumplen palmariamente la mencionada Directiva. En suma, el régimen jurídico aplicable en uno y otro ámbito para una misma actuación es distinto y lo que en unos resulta ordinario, en otros puede ser constitutivo de un delito contra la ordenación del territorio y / o de prevaricación urbanística.
La conjunción de las cuatro anomalías antedichas -y muchas otras que omito por razones obvias de espacio y lugar- ha derivado en lo que yo denomino la "homeopatización de la ciencia urbanística", por la analogía entre el proceso homeopático de disolución sucesiva en agua del principio activo, y la forma en que la ciencia urbanística se ha visto abocada a irse diluyendo progresivamente en las ciencias concomitantes, hasta perder su propia esencia.
Esta referencia a la "teoría" que en 1794 lanzara Christian Friedrich Samuel Hahnemann, viene a cuento únicamente, para explicar por analogía lo que ha ocurrido a lo largo de estos últimos dieciséis años con la "sustancia" conocida como la "Urbanística". A base de "diluirla" sucesivamente y cada vez con mayor intensidad en los formalismos y regulaciones de distinta índole convenientemente agitada, en el resultado final del Planeamiento solo quedan restos de los disolventes y poco o nada de la sustancia original -la Urbanística- que es la que se supone que necesita el destinatario final -el vecino- para operar sobre el suelo. A esta anomalía han cooperado con especial entusiasmo determinadas corrientes del mundo del Derecho.
De esta manera se ha instaurado oficialmente en esta comunidad autónoma el efecto placebo en la formulación del planeamiento, lo que nos lleva a creernos que los planes que estamos produciendo cumplen la función que de ellos se espera conforme a lo que la ciencia "Urbanística" establece. En pocos años veremos que el chasco será mayúsculo.
La Urbanística converge con otras disciplinas interesadas en el estudio de la ciudad y el territorio y en teoría, la función de integrar trasversalmente estos otros conocimientos necesarios, la operan los urbanistas. Técnicamente es muy distinto situarse ante el plan en actitud de investigar problemas, ponderar soluciones y asignar recursos, que en la de predefinir un orden cerrado, un contenido enciclopédico y presumir el control de su cumplimiento.
En España el Tribunal Supremo, ha redefinido el urbanismo como un "bien jurídico" en estos términos (STS 21.06.2012): "En el urbanismo se encierra nada más y nada menos que el equilibrio de las ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ella viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive... /...Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan".
¿Es razonable atribuir al urbanismo la responsabilidad de alcanzar la perfección social, en los términos en que lo hace el Alto Tribunal, o se trata de una mitificación cuasi religiosa que va a permitir eludir las dificultades de gobernar la realidad por el desafortunado procedimiento de sustituirla por una utopía, con expresa renuncia a la prevención? Es esta una posición doctrinal a mi entender, adoptada en "caliente" y de forma poco reflexiva como consecuencia de la burbuja inmobiliaria, cuando en realidad esta tiene su raíz en la desafortunada Ley del Suelo 6/1998 que le dio cobertura a plena conciencia del poder político en clave de consenso.
Pues bien, todo este acervo cultural y científico de "la Urbanística", que por su complejidad y trascendencia es merecedor del reconocimiento social de su propia identidad, ha venido sufriendo en Canarias como hemos indicado, un proceso análogo al homeopático descrito, de tal manera que mediante su "disolución" en enredos diversos, complejos, sucesivos y contradictorios, ha devenido en una "solución" en la que resulta irreconocible por haber quedado reducido a un compendio enciclopédico de textos agrupados de forma inconexa, supuestamente acordes con los requerimientos jurídicos que en cada momento han sido considerado como adecuados.
De manera paralela a este proceso y / o como consecuencia de él, se ha venido produciendo lo que podríamos denominar la "burocratización" de la función pública relacionada, la cual se está llevando a cabo en buena medida, mediatizada por el temor patológico de los empleados públicos, ante sentencias penales sobre asuntos que hasta hace bien poco eran tenidos por meramente administrativos.
Ello trae causa de una decisión política no pacíficamente aceptada entre diferentes profesores del derecho y por la mayor parte de los administrativistas; la de trasladar del ámbito administrativo al penal, la resolución de buena parte de los conflictos urbanísticos ordinarios y esperables, que hasta hace relativamente poco tiempo, encontraban cauce de solución en el recurso de reposición anulado por el TS sin aportar otra alternativa que la jurisdicción contenciosa, cuando no directamente la penal, poniendo en entredicho el carácter de última ratio de esta última.
Esta controversia sobre los cometidos jurisdiccionales hinca sus raíces en los orígenes en nuestro país del sistema de justicia administrativa a mediados del siglo XIX, en la que la jurisdicción contencioso-administrativa se limitaba a determinados conflictos en los que se esgrimía una petición sustantiva frente a la Administración. Este ámbito inicial de competencias se irá ampliando en la Restauración con el sistema político canovista, que pretendió cancelar la pugna mediante la implantación de un sistema armónico con la promulgación de la Ley de Santamaría de Paredes de 1888, que estuvo vigente hasta su redefinición en 1956, lo que significó una notabilísima ampliación de la materia administrativa y de las técnicas de control judicial, pero mantuvo todavía determinadas zonas exentas del mismo, entre las que se encontraban los actos políticos entre otros. Esta limitaciones quedaron eliminadas por la Constitución de 1978 con los artículos 24 -que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva- y 106, que encomienda sin excepción alguna a los Tribunales el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, desarrollada por la Ley Jurisdiccional de 1998.
Después de varios intentos de renovación mediante el desarrollo de las previsiones constitucionales (1980, 1983, 1992 y 1994), no fue hasta 1995 cuando se incorporan al Código Penal los delitos contra la ordenación del territorio que, a partir de la reforma de la Ley orgánica 5/2010, van a verse ampliados en su ámbito con la conceptualización de "delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo".
Tal tipificación vienen siendo objeto de controversia doctrinal en razón al carácter de "norma en blanco" que la define y de la que se deriva la accesoriedad de la norma penal respecto del Derecho Administrativo, en especial del Derecho Urbanístico, lo que determina un difuso limite que separa "...un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por un órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento de lo que podría ser una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que permita apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el delito penal... (Auto 27/2012 de 29.11.2011).
La dificultad que entraña el conocimiento de la complejidad de los planes y del propio Derecho Urbanístico, innecesariamente inflacionado, poco ayuda a que la difusa delimitación actual entre una jurisdicción y otra, encuentre un adecuado punto de equilibrio. De ello deriva sin duda una profunda responsabilidad parlamentaria y del ejecutivo a la hora de facilitar la labor jurisdiccional.
En diciembre de 2014 el Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz hacía un claro llamamiento al poder político acerca de la falta de medios en todas las ramas de su administración, y añadía una reflexión sabiamente condensada sobre la judicialización de la vida pública: "Los asuntos de corrupción deben tener soluciones políticas sin esperar a que, luego, los actos realizados por un cargo público puedan tener o no consecuencias jurídicas". Y los del urbanismo también, añadiríamos aquí. Unos y otros no son más que manifestaciones de una forma de gobernanza que si bien en las décadas que llevamos de democracia ha avanzado gratificantemente, en alguna de sus técnicas instrumentales como la transparencia, no parece que haya ocurrido lo mismo en otras, como la prevención.
También en diciembre de 2014 la XXIV Reunión de Jueces Decanos de España solicitaba la creación de un cuerpo de peritos contables como "medida fundamental de asesoramiento a los jueces, expertos en Derecho, no en contabilidad o economía". Parece que lo mismo sería aplicable al urbanismo, ese "bien jurídico" tan preciado. Lamentablemente no es infrecuente que la función pericial en materia urbanística la asuman profesionales sin acreditación de solvencia y en algunos casos de competencia profesional en la materia juzgada.
El temor que esta situación genera en el cuerpo funcionarial le ha llevado en buena medida a refugiarse en la seguridad del tenor literal de la norma, interpretada restrictivamente en la forma en que resulte menos comprometida, con independencia de las consecuencias que ello pueda comportar para los ciudadanos, renunciando a la valoración urbanística integrada, jerárquica y sometida a los principios generales del derecho y el sentido común.
En mi opinión mucho tiene que ver en esta anomalía con la mencionada "disolución" de la ciencia urbanística en enredos que le son ajenos e innecesarios, lo que está dando lugar a la carencia de unos referentes claros de seguridad jurídica, que inducen el temor funcionarial a ejercer su función con el rigor esperable y la consiguiente inoperancia del Sistema de Planeamiento, en tanto que dependiente directo de la eficacia administrativa.
Viene esta reflexión a colación por la muy extendida creencia de que la solución a los problemas de una adecuada ordenación y conservación del territorio canario pivota exclusivamente en un eventual exitoso final del Proyecto de Ley del Suelo que actualmente se tramita en el Parlamento de Canarias. Una administración del suelo trufada de las disfunciones expuestas no se torna eficaz sólo con una buena ley.
A este respecto resulta interesante la referencia siquiera sucinta a algunas consideraciones relativas al fondo del asunto de que se trata, formuladas por la Excma. Dña Esther Erice Martínez, Magistrada Presidenta de la Audiencia Provincial de Navarra:
"En la regulación relacionada con el urbanismo se aprecia una gran disparidad normativa... Así la regulación sobre urbanismo es cada vez más prolija y más técnicas de tal forma que da lugar a inseguridad jurídica, que dificulta el conocimiento de la normativa aplicable, el control de la actividad urbanística y la propia aplicación de los tipos penales. Paradójicamente las numerosas normas aplicables han dado lugar a una desregulación del Derecho urbanístico que ha facilitado, en algunas ocasiones, la actuación arbitraria de la administración..."
"Esta remisión resulta problemática desde el postulado de la certeza máxima teniendo en cuenta el carácter dinámico, evolutivo y versátil que viene caracterizando a la legislación urbanística... y hace necesario el establecimiento de criterios para contrarrestar la posible devaluación del principio de certeza, y así obtener la tutela de los bienes jurídicos protegidos con el respeto a las garantías y principios que corresponden al Derecho Penal".
"En los delitos contra la ordenación del territorio ha surgido la polémica cuestión de la expansión del Derecho Penal y la consiguiente conculcación del principio de intervención mínima, principio dinámico que en su faceta positiva debe servir de control y filtro en la incorporación de nuevos bienes jurídicos a la tutela penal".
En definitiva, la desregulación a la que alude la mencionada magistrada, es en nuestra Comunidad Autónoma la directa consecuencia de la hiperinflación legislativa a la que anteriormente hemos aludido y a la inadecuada e incompleta reglamentación, pero también sin duda alguna, a la pertinaz resistencia de las Administraciones con competencias concurrentes a practicar la cooperación interadministrativa, a la falta de reglamentación, a la quiebra de ciencia urbanística a la que nos hemos referido y a la carencia de medios para alcanzar un mínimo de excelencia en la gobernanza del territorio, cuestiones todas ellas que dificultan la labor jurisdiccional y que de no ser resueltas, la sola promulgación de la nueva Ley del Suelo no garantiza una adecuada y estable ordenación y conservación del territorio. En este sentido es necesario el aporte vía parlamentaria y gubernamental, además de los medios técnicos y económicos necesarios, los instrumentos legales que resulten precisos, sintéticos y actualizados, en orden a evitar las disfunciones que hemos venido padeciendo a lo largo de los últimos dieciséis años en esta Comunidad Autónoma.
