La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha concedido a uno de los cónyuges de un matrimonio homosexual la prestación por maternidad correspondiente a una hija que ambos tuvieron en Estados Unidos a través de una gestación subrogada. Esta resolución es la segunda que en este sentido emite este tribunal, dos años y medio después de un primer pronunciamiento que se inclinó en la misma dirección. La principal argumentación esgrimida en la sentencia asimila esta gestación mediante vientre de alquiler, que no reconoce el ordenamiento jurídico español, a la figura de la adopción y especialmente al acogimiento, por lo que genera derecho a la prestación solicitada, y recalca que "debe primar siempre y en todo caso el interés superior de la menor", que saldría perjudicada si se denegara.
El demandante y su marido contrajeron matrimonio en 2009. Seis años después inscribieron en el Registro Civil de San Francisco (EEUU) como hija suya a una menor que había sido gestada mediante vientre de alquiler. En el estado de California, a diferencia de España, son legales los contratos de gestación por sustitución. Una vez validada dicha inscripción en España, el cónyuge solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) la prestación por maternidad, que le fue denegada aduciendo que la actual regulación legal de la maternidad no incluye los supuestos de nacimientos derivados de maternidad subrogada, al tratarse de una figura prohibida en España.
El padre llevó a la Justicia esta denegación y obtuvo del Juzgado de lo Social una sentencia que rectificaba al INSS, reconociéndole la prestación. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, a su vez, recurrió esta resolución, recurso que resolvió el pasado 4 de noviembre la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el mismo sentido que la resolución impugnada. La base reguladora que servirá para el cálculo de la prestación es de 1056,09 euros.
La complejidad que implica esta resolución se deriva de que debe reconocer o denegar derechos derivados de una situación, la maternidad subrogada, que no tiene acomodo en la legalidad de este país, por lo que aquellos españoles que quieren acogerse a ella lo hacen en lugares, como ciertos estados de EEUU, que sí la permiten de forma explícita y la regulan.
Por eso el TSJC habla de la necesidad de "integrar una laguna legal". A pesar de que la maternidad subrogada es diferente a la adopción o acogimiento, no se puede soslayar que a sus resultas se ha inscrito en el Registro Civil la filiación entre la menor y el demandante.
A pesar de que las situaciones son, efectivamente, diferentes, el tribunal las asimila mediante una "aplicación analógica y extensiva" de los preceptos que regulan las prestaciones de maternidad derivadas de la adopción o acogimiento. Los motivos que llevan al TSJC a esta interpretación son el entender que posición del demandante es similar a la que, también como progenitores, ocupan aquéllos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento familiar y, sobre todo, el poner en primer término la finalidad de protección de la menor.
"La citada prestación tiene como finalidad", argumenta el TSJC en su resolución, "además de la protección de la madre , también y de forma prevalente, la del interés superior del menor que debe llevar a respetar su derecho a disfrutar plenamente de su vida familiar y privada, siendo ello un principio de orden público que debe inspirar las decisiones judiciales que afecten a menores , como es el caso". A estas consideraciones, el Tribunal Constitucional añade también la conciliación de la vida personal y familiar que permite la prestación de maternidad.
