Desde el año 2010, las personas jurídicas incurren también en responsabilidad penal, lo que les acarrea condenas judiciales con fuertes sanciones económicas. Para no llegar a este extremo, las empresas cuentan con su propio mecanismo de control, el compliance, que recoge una serie de prácticas que han de llevar a cabo administradores y empleados con el fin de evitar la comisión de delitos.

Con el objetivo de que las pymes, los administradores y los letrados de las empresas conozcan el funcionamiento de este plan, el despacho de abogados y economistas San Telmo y la Confederación Canaria de Empresarios organizaron las Jornadas Responsabilidad Jurídica y Tributaria de la Empresa, celebradas esta mañana en la sede de Cajamar ubicada en la calle Triana, que contaron con la intervención de Carlos Bautista, fiscal de la Audiencia Nacional y especialista en delincuencia económica, Alejandro Abascal, magistrado de refuerzo del Juzgado Central número 6 de la Audiencia Nacional, e Ignacio Calatayud, doctor en Derecho y socio de San Telmo.

El encuentro estuvo moderado por Enrique Arnaldo, catedrático de Derecho Constitucional por la Universidad Rey Juan Carlos y letrado de las Cortes Generales, que explicó que desde que hace diez años el Código Penal amplió la responsabilidad penal también a las personas jurídicas, cada vez son más las empresas investigadas en distintos procedimientos, como ocurre por ejemplo en el 'Caso Villarejo', en el que están implicadas varias sociedades que cotizan en el Ibex 35. En total, se han dictado unas 30 sentencias por parte del Tribunal Supremo que han terminado con alrededor de 3.000 millones de euros en multas.

"Existe una creciente preocupación por el impacto del derecho penal en las empresas, que ya no miran sólo la cuenta de resultados, la ampliación de actividades o la generación de recursos, sino también la repercusión del derecho penal, que se ha convertido en una especie de muro de contención de un conjunto de actividades que ante eran ajenas al derecho sancionador y que ahora son objeto de persecución", explicó Arnaldo.

Los objetivos del control

El fiscal Carlos Bautista explicó que uno de los efectos positivos del sistema compliance será el de evitar que sólo por el mero hecho de ser miembro del Consejo de Administración de una empresa se incurra en responsabilidad penal. Un hecho que hace mucho tiempo que dictaminó el Tribunal Supremo, concretamente en el año 2001, pero que Bautista reconoció que en ocasiones resulta muy complicado cumplir porque a veces es necesario investigar a todos los consejeros hasta dar con el responsable de un posible delito.

La verdadera responsabilidad llega cuando "la persona no se limita a ser sólo un administrador, sino que tiene el dominio de hecho de la estructura societaria, es decir, que puede interrumpir una acción con una palabra de autoridad porque sabe que cuando da una orden ésta se va a cumplir, no importa cuándo ni por quién".

Por lo tanto, estas personas tienen un deber sobre la fuente objetiva de peligro, que es la empresa -tal y como lo dictaminó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea- y sobre la fuente subjetiva de peligro, la acción de los subordinados, prosiguió el fiscal. "Estos deberes dan lugar a una serie de obligaciones, como la previa comprobación de la capacidad y actuación de los subordinados y, a posteriori, su corrección ya que la omisión puede dar lugar a responsabilidad penal". Así quedó recogido en la sentencia del Supremo 1193/2010 de 24 febrero, donde se falló contra el consejero delegado de una entidad bancaria que se desentendió ante una actividad concreta de sus subordinados -unos abogados que presentaron una querella anómala-, por lo que fue condenado.

De todas formas, Bautista dejó claro que no siempre la infracción del deber de corrección equivale a responsabilidad penal, pues en primer lugar tiene que haberse comenzado la actividad peligrosa y, en segundo lugar, debe probarse que existía una capacidad real de actuación, es decir, que exista dominio de hecho.

Las injerencias de la empresa

Con todo este bagaje judicial, el magistrado de la Audiencia Nacional Alejandro Abascal aseguró que, actualmente, sería absurdo encontrarse en una investigación con una persona jurídica que no tuviera un programa de cumplimiento. "Según lo dispuesto por el Tribunal Supremo, es más que evidente que hay que gastarse el dinero en el sistema de control porque es una obligación que se ha establecido en el ordenamiento jurídico, ya es una realidad y, además, las penas a las que se enfrenta una sociedad que sea condenada justifica que se adopten estas medidas de vigilancia". Unas medidas que han de ser eficaces, sometidas a supervisión constante y que deben llegar a los empleados a través de una formación real, tal y como explicó Abascal.

Para ello, es necesario que dentro de la propia empresa se establezcan de manera muy clara cuáles serán las actuaciones que se llevarán a cabo para evitar malas prácticas. "Desde el punto de vista interno, es importante dejar clara la expectativa de confidencialidad, advertir a los empleados de la posible injerencia en sus derechos fundamentales -que dependerá del tipo de contrato- y establecer los protocolos que se seguirán a la hora de llevar a cabo investigaciones internas", aclaró el magistrado. Por ejemplo, deberá concretarse cómo se procederá al registro de un despacho -con un testigo o un representante sindical, por ejemplo- o si se pueden leer los correos electrónicos corporativos.

Para Abascal, la justicia española se va a terminar abocando al principio de oportunidad, es decir, que la defensa y la fiscalía valoren si la colaboración fiel y leal de la empresa en la investigación justifica la no imputación, tal y como ocurre en Estados Unidos.

Finalmente, el abogado socio de San Telmo Ignacio Calatayud centró su intervención en uno de los conceptos que a su entender más conflictos jurídicos producen, el de la responsabilidad tributaria de los administradores. Calatayud criticó que muchas veces cuando un contribuyente gana un pleito, el legislador cambia la ley para que ésta sea favorable a Hacienda, es decir, "que se legisla a golpe de sentencia, lo que da lugar a leyes asistemáticas y una gran inseguridad jurídica".