La última decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Canarias en relación a la obra conocida como Cierre del Anillo Insular está basada en un importante error material por parte de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en relación a una parte del informe de la oferta presentada por la UTE adjudicataria: Obrascon Huarte Lain, Sociedad Anónima de Trabajos y Obras, Excavaciones Bahillo y Asfaltos Bahillo.
Se trata de un "error material o de hecho" que convierte la cifra de 14.277.522,43 euros en casi un tercio de ese valor. El hecho de que el Tribunal Administrativo de Canarias haya emitido su fallo en 48 horas y sin haber permitido a la UTE adjudicataria hacer alegaciones complementarias, tal y como fue solicitado, ha impedido aclarar un error que ahora puede colocar el Anillo Insular en la cuerda floja.
La UTE OHL, en su afán por emprender la obra en tiempo y forma para que no haya ningún problema, solicitó inmediatamente ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias la "rectificación de error material o de hecho" que podría dejar aclarado este penoso incidente gracias al ART 59.3 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.
Todos los informes de fechas 9 y 31 de Julio de 2019 de los Servicios de Contratación Administrativa y Administración General, los del Área Jurídico Económica y los de la Sección del Área de Carreteras y del Jefe de Proyectos y Obras no encuentran razón alguna para estimar el recurso interpuesto por FCC.
El hecho es que un segundo informe de la Jefa de Sección adscrita al Área Jurídico Económica de la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Vivienda, de fecha 24 de septiembre de 2019, determina suspender la adjudicación otorgada a UTE OHL, y lo hace, según transcripción literal, porque "la propuesta presentada por la UTE OHL (por importe de 5.579.700 de euros) no justifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en materia social o laboral por la normativa y el Convenio Colectivo del sector de la Construcción de la provincia de Tenerife 2017-2021, al ser el coste laboral mínimo del Convenio Colectivo 6.449.969,97 euros".
Esto sería correcto si no fuera porque a alguien se le olvidó que dicha obra, tal y como está recogido en el anexo 11 de la memoria justificativa, tiene dos plantillas de empleados tal y como recoge claramente el informe: la de los trabajadores en general por el importe anteriormente citado y la de los trabajadores de los túneles, cuyo coste ascenderá a 8.697.822,43 de euros, con lo cual el total de las obligaciones laborales será de 14.277.522,43 de euros, más del doble de lo estimado como óptimo en el Convenio de la Construcción al que se hace referencia.
La decisión de la UTE OHL adjudicataria de solicitar al Tribunal Administrativo la rectificación del error, supone la posibilidad de que el Anillo Insular empiece a construirse en noviembre porque las empresas integrantes de la UTE entienden que se trata de un fallo humano fácilmente subsanable gracias al ART 59.3 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. Por eso, piden que el órgano de contratación resuelva sobre la exclusión de la UTE OHL, desestime el recurso presentado por la UTE FCC y se confirme el acto impugnado, con lo cual todo volvería a la normalidad y, ahora sí, se finalizarían todos los procesos y la obra comenzaría en noviembre.
De no ser así, el procedimiento seguiría su curso, es decir, se propondrá la adjudicación de la obra a la segunda empresa mejor puntuada y, en caso de adjudicarse nuevamente, dicha decisión puede ser recurrida por todas las empresas que se presentaron al concurso, lo cual haría inviable la construcción del anillo insular. No olvidemos que la Declaración de Impacto Ambiental caduca el 12 de diciembre de 2019.
La UTE encabezada por OHL depositó en tiempo y forma a finales del pasado mes de mayo la documentación requerida y avales por valor de 21.349.199,82 euros. Avales que siguen depositados en las arcas públicas. Los datos que inclinaron la balanza en favor de la UTE OHL adjudicataria suponen pagar un mínimo de 12 millones de euros menos que la segunda UTE clasificada, y medio año menos en el tiempo de construcción de la obra.
Por otra parte, está también la posibilidad de que la UTE OHL inicie un procedimiento contencioso administrativo en defensa de sus derechos que habrían quedado vulnerados y que obviamente conllevaría medidas cautelares.
La solución, en el ART 59.3
El novedoso ART 59.3 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, en su párrafo segundo, contempla un supuesto -el únicoen el que cabría una “rectificación” que tenga por objeto “la resolución del recurso”: “Los órganos competentes para la resolución del recurso podrán rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos,
incluida la resolución del recurso” Este precepto es absolutamente novedoso en la Ley de Contratos del Sector Público/2017 y no hay doctrina del TACRC sobre el mismo. Permite incluso rectificar la resolución del recurso en defensa del principio de igualdad y de competencia en las licitaciones y en beneficio del mercado interior que garantizan las Directivas de contratación.
