El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha declarado nula la licencia de las obras de renovación del establecimiento comercial que Fund Grube tiene en el Paseo de Meloneras, y que concedió, el 20 de mayo de 2015, el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana. En la reforma, esta cadena de tiendas invirtió 1,4 millones de euros, y el proyecto se amparó en la figura urbanística del Plan de Modernización Turística.
La sentencia de la Sección Segunda de la Sala lo Contencioso Administrativo de este Tribunal, que preside el magistrado Óscar Bosch Benítez, dictada el pasado 26 de enero, confirma el fallo emitido por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria el 22 de marzo de 2018, y desestima así, el recurso de apelación presentado por los servicios jurídicos del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y por la empresa Fund Grube S.A. La resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o en su caso ante la Sala de lo Contencioso del TSJC.
Este procedimiento judicial se inicia a raíz de la denuncia que presenta en 2016 Perfumería Europa S.L., que fundamenta su oposición a la licencia concedida a Fund Grube S.A. en el hecho de que el 18 de mayo de 2015 trasladó al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana alegaciones al expediente de esta obra, que no fueron contestadas por la corporación antes de otorgar esa autorización lo que ha generado “una situación de indefensión material”.
Tras la sentencia del Juzgado de lo Contencioso en el que se declara la nulidad de la licencia, el Ayuntamiento de San Bartolomé y la entidad Fund Grube S.L. interponen el 16 de abril de 2018, y 26 de abril recurso de apelación contra esa resolución. Pero, de entrada la Sala advierte que no procede acoger el recurso de la cadena de tiendas porque rebate los argumentos establecidos en la sentencia que se impugna.
Sin respuesta
Sobre la falta de respuesta del Ayuntamiento a las alegaciones del denunciante, el fallo considera que “no es un trámite esencial” porque en este caso no estaba previsto, y por eso “no puede entenderse que se trate de un trámite determinante de un supuesto de nulidad”. Sin embargo apunta que si bien es cierto que “no creemos que el vicio integre un supuesto de nulidad, tampoco puede decirse que el acto impugnado sea conforme a derecho”, por lo que coincide con expuesto en la sentencia de instancia.
En cuanto al argumento de las partes apelantes, que exponen que no se ha producido indefensión por esta falta de respuesta, la Sala muestra su desacuerdo pues entiende que el denunciante de esta forma no ha podido conocer los motivos por los que se desestima la denuncia, lo que determina que “el acto no sea conforme a derecho”, pero finalmente concluye que “no es un supuesto de nulidad sino de anulabilidad”.
No obstante, a pesar de esta conclusión, la misma Sala tampoco tiene en cuenta el argumento de extemporaneidad de la comparencia que alega el Ayuntamiento, que se basa en que el escrito se presenta en el registro el 18 de mayo de 2015, tiene entrada el 23 de mayo, y resuelve el informe jurídico de resolución el 15 de mayo, pues entiende que lo que prevalece es que Perfumería Europa compareció en el expediente “en el ejercicio de su calidad de ciudadano que ejercita la acción popular en materia urbanística en virtud de un conocimiento extraprocesal de la tramitación del expediente”.
En las denuncias entre las partes se produce una disparidad sobre la fecha de entrega de la licencia. El denunciante señala que el Ayuntamiento la aprueba el 9 de febrero de 2016, mientras que Fund Grube S.A., sostiene en el recurso contra el fallo del Juzgado de lo Contencioso, que la licencia le fue entregada el 2 de enero de 2016. A este respecto, el fallo del TSJC comparte la conclusión a la que llega el juez en primera instancia, que considera que la parte actora reconoce que el 9 de febrero de 2016 se le hace entrega de la resolución impugnada, tal y como indica el Ayuntamiento.
En el recurso de impugnación, el Ayuntamiento defendió que la apertura del plazo para presentar alegaciones “no es un trámite esencial, y por tanto, no concurre la nulidad de pleno derecho sin que se haya acreditado la indefensión”. También argumenta que el escrito presentado por el denunciante no pudo ser contestado porque tuvo entrada en Fomento varios días después de la concesión de la licencia de obras.
Por su parte, Fund Grube señaló en que la licencia se entregó el 2 de enero de 2016 y no el 9 de febrero, y que el recurrente decidió no acceder al expediente ni retirar copia del mismo. También expuso que el denunciante carece de la condición de interesado en base al artículo 31, apartado b, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, y además, que atendiendo lo que dice también el articulo 35, “los ciudadanos sólo tienen derecho a que se tengan en cuenta sus alegaciones cuando estas fueran formuladas en cualquier fase del procedimiento anterior a la denuncia, y por tanto, antes de la propuesta de resolución”, y por ello, invoca la infracción de los artículos 35, 43, 79 y 84 de la citada Ley.
Pero la Sala entiende que no procede atender la alegación dado que se debe tener en cuenta que lo expresado en el recurso debe rebatir los argumentos establecidos en la sentencia objeto de la impugnación, mientras que los motivos que expone Fund Grube en su escrito son los mismos que los que defendió en primera instancia. Además, pone como referencia una sentencia del Supremo de 26 de octubre de 1988 que señala que” el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo, que el escrito de alegaciones ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en la primera instancia”.
Por último, en cuanto a la alegación que plantea el denunciante, que sostiene que al haberse anulado el Plan de Modernización la licencia debe ser también nula, el fallo da la razón a los recurrentes en base al artículo 73 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativo, y dice que aunque la sentencia no sea firme, lo cierto es que no afecta al acto recurrido.
