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El enredo jurídico del covid-19

El enredo jurídico del covid-19

El enredo jurídico del covid-19

Desde mediados del mes de agosto hemos asistido, no sólo a un incremento de contagios que pronto se transformó en segunda ola, sino también a un fárrago jurídico de resoluciones autonómicas, “actuaciones coordinadas” del Ministerio de Sanidad, autos judiciales que siguen criterios opuestos entre sí, estados de alarma localizados e incluso decretos ley autonómicos, todo con el objetivo de establecer medidas que, para intentar limitar el número de contagios, restringen la libertad. Entre ellas figuran la reducción de horarios y aforos de la hostelería o, en un escalón más alto, limitar las reuniones de los ciudadanos o sus movimientos e incluso obligarles a permanecer en sus domicilios durante determinadas franjas horarias (“toque de queda”). Esta incertidumbre jurídica no favorece la lucha contra la pandemia y agrava la crisis económica, que es, ante todo, una crisis de confianza.

El Estado y las comunidades autónomas limitan constantemente la libertad en nombre de intereses públicos como la seguridad ciudadana, la seguridad vial o la protección de la salud, pero sólo pueden hacerlo cuando les autoriza para ello una ley, puesto que, en principio, sólo se puede restringir o limitar la libertad de los ciudadanos con la autorización de sus representantes (es decir, del legislativo).

En el caso del coronavirus, las resoluciones que han ido dictando las comunidades autónomas se basan, sobre todo, en la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, cuyo artículo 3 dice que “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Seguramente esta norma no pensó en una medida tan general y tan intensa como prohibir a los ciudadanos que salgan de sus domicilios durante varias horas al día, una medida que, indudablemente, limita un derecho fundamental recogido en el artículo 19 de la Constitución. Es cierto que las normas que atribuyen habilitaciones para actuar en situaciones de necesidad urgente lo hacen siempre en términos genéricos, precisamente porque no se puede saber de antemano cuál será la situación de necesidad o qué medidas será preciso adoptar para hacerle frente, pero en un caso como éste pueden surgir dudas, porque hasta ahora se pensaba en medidas más concretas, de aislamiento de personas contagiadas o sospechosas. Además, tratándose de la limitación de derechos fundamentales las autorizaciones legales no se pueden interpretar ampliamente. Por eso, parece evidente que hace meses que se tendría que haber modificado esta ley, con una tramitación parlamentaria rápida y un amplio acuerdo político, para establecer concretamente cuándo y cómo se pueden aplicar estas medidas que ahora se consideran imprescindibles (confinamientos, limitaciones horarias, etc.). Así se hizo en Alemania ¡en marzo!, cuando se produjo la primera ola.

Otra fuente de incertidumbre es la necesidad de autorización o ratificación judicial. Precisamente por esas dudas (que han saltado de los entornos académicos para acabar discutiéndose hasta en las redes sociales), medidas muy similares han superado el filtro en unas comunidades autónomas y no en otras, lo que ha llevado a algunos Gobiernos autonómicos a limitarse a impartir “recomendaciones” y no obligaciones (para eludir el trámite de autorización judicial), a aprobar decretos ley (Aragón) o, finalmente, a solicitar la declaración del estado de alarma. Todos los actos de las Administraciones son recurribles ante los tribunales contencioso–administrativos (que también pueden suspenderlos cautelarmente, como ha ocurrido recientemente en Berlín con una limitación de horarios a la hostelería), pero es infrecuente que estén sometidos a un control previo en forma de autorización o ratificación. La Constitución lo exige para algunas afecciones a derechos fundamentales, por ejemplo, para entrar en el domicilio de un ciudadano, para intervenir las comunicaciones (“pinchar un teléfono”), para secuestrar una publicación o para disolver una asociación. También aquí la regulación legislativa es muy deficiente. Sólo tenemos una norma procesal que, al regular la competencia de los distintos juzgados y tribunales, decía que los juzgados de lo Contencioso–Administrativo son los órganos competentes para “la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”. Una cláusula de gran indeterminación, puesto que no es lo mismo “autorizar” (antes) que “ratificar” (a posteriori) y, además, hablar de restricción “de la libertad” es muy genérico y no se limita a los derechos fundamentales. De nuevo habría sido necesario que, ya hace tiempo, se clarificase la cuestión. Lo único que se ha hecho, ya en agosto, es trasladar la competencia a los Tribunales Superiores de Justicia cuando se trata de medidas autonómicas de alcance general.

Al margen de la legislación sanitaria, que no deja de ser una manifestación más del funcionamiento normal de la Administración porque consiste en tomar decisiones en ejercicio de poderes previamente conferidos por una ley, tenemos la “vía rápida” del estado de alarma, cuya declaración habilita al Gobierno (o, por delegación de éste, el presidente de la comunidad autónoma) a adoptar, además de las medidas previstas en la legislación sanitaria, otras adicionales que se consideren necesarias para atender a la situación que lo haya provocado, incluida “la limitación de la circulación o permanencia de personas en horas o lugares determinados”, fórmula en la que se incluye fácilmente el llamado “toque de queda”.

En cuanto a la “huida hacia adelante” de que, mediante decretos ley autonómicos, y para evitar la declaración del estado de alarma, se adopten medidas que vayan más allá de lo que el respectivo Tribunal Superior de Justicia entiende autorizado por la Ley Orgánica 3/1986 (como ha hecho Aragón), no es una buena solución por varios motivos: porque no todas las comunidades autónomas pueden aprobar decretos ley (no pueden hacerlo Asturias, Madrid, Galicia o el País Vasco, por ejemplo) y porque el decreto ley no puede afectar a derechos fundamentales y, en este caso, la incidencia sería directa y clara, porque el contenido principal del decreto ley sería precisamente habilitar al respectivo Gobierno para adoptar una medida de limitación de derechos fundamentales. No es bueno forzar los límites constitucionales del decreto ley porque con ello se burla y deslegitima a la Constitución, como se lleva haciendo con los decretos leyes, de manera más o menos abierta, desde hace bastante tiempo. El decreto ley se ha convertido en “la bebida azucarada” de nuestro ordenamiento jurídico, a la que se acude para conseguir energía rápida, pero que no hace otra cosa que minar la separación de poderes y acostumbrar al parlamento a legislar sólo lentamente (al revés de lo que, como hemos visto, se hizo en Alemania en marzo).

Con estado de alarma o sin él, el Estado es competente para coordinar el ejercicio de las competencias autonómicas sobre sanidad. La coordinación debe evitar que las normas autonómicas sean incompatibles entre sí (por ejemplo, esto permite establecer una tarjeta sanitaria única o válida para todo el territorio nacional) o imponer un mínimo común, cosa claramente justificada en este caso. Cuando el Estado coordina, no necesita para nada el apoyo de las comunidades autónomas o de la mayoría de ellas.

Como jurista, pienso que este galimatías, lejos de ser estimulante, es una muestra de que el marco jurídico debería adaptarse (haberse adaptado ya) a una situación completamente nueva. Por mucho menos se han aprobado y modificado leyes y decretos ley a toda velocidad en los últimos años.

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