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Gerardo Pérez Sánchez

Sobre la regulación del consentimiento y la libertad sexual

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha aprobado por unanimidad de sus veintiún miembros el informe al anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual. Dicho informe fue redactado por Doña Roser Bach, magistrada de la Sección de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Don Juan Manuel Fernández, magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra y Doña Pilar Sepúlveda, abogada y fundadora de la Asociación de Mujeres Víctimas de Agresiones Sexuales, y en su contenido se cuestionan los aspectos clave del anteproyecto, como la definición del consentimiento o la desaparición del delito de abuso sexual.

Sobre la definición del consentimiento, el CGPJ señala que, en materia de delitos contra la libertad sexual, el Código Penal vigente ya se asienta sobre la idea de consentimiento y considera punible todo acto de carácter sexual realizado sin el libre consentimiento del sujeto pasivo, bien porque no exista tal consentimiento o bien porque se trate de un consentimiento viciado. Por ello, considera innecesaria la definición que el anteproyecto introduce, según la cual “se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.

Según el dictamen, la cuestión sobre el consentimiento no es conceptual (qué debe entenderse por consentimiento) sino probatoria (cuándo existe o no consentimiento) y las eventuales dificultades procesales de acreditar la ausencia de consentimiento no pueden trasladarse al ámbito de la regulación del delito mediante la incorporación de una definición normativa de un elemento típico. Esa definición determina un aparente desplazamiento de la carga probatoria, pues parece configurar un elemento negativo del tipo, cuyas distintas notas características (manifestación libre, actos exteriores, concluyentes e inequívocos y voluntad expresa de participar en el acto) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad. De esta forma, se estarían alterando de modo sustancial las normas sobre la carga de la prueba en el proceso penal, con riesgo de afectación del principio de presunción de inocencia.

Sobre la absorción del delito de abusos sexuales en el de agresión sexual, la posición del Consejo General del Poder Judicial es igualmente crítica. Actualmente, la principal distinción entre el delito de abuso sexual y el delito de agresión sexual es que en este último la voluntad del autor se impone por la fuerza. Es decir, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación. Así, con la vigente redacción de nuestras normas penales, se considera abuso sexual “el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona”, mientras que será agresión “el que atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación”.

Al unificar en un solo delito los dos actuales se elimina cualquier valoración a los medios por los que se ha cometido tal delito, lo que choca con el principio de proporcionalidad en una doble dirección. Por un lado, puede tener un efecto de desprotección de las víctimas, pues para el autor del delito no tendrá mayores consecuencias emplear un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor. Pero también se incurre en el riesgo de castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad.

El único aspecto donde ha existido alguna discrepancia entre los componentes del CGPJ ha sido en el de la necesidad de creación de órganos judiciales especializados para este tipo de delitos. El Pleno de este órgano constitucional ha respaldado la postura expresada en la propuesta de informe por los vocales Roser Bach y Juan Manuel Fernández, que no la consideraban justificada, al entender que las razones que sustentan la especialización jurisdiccional se disipan en una materia como ésta que, dada su transversalidad, se proyecta sobre distintos ámbitos normativos y esferas de actuación jurisdiccional diferentes. Sin embargo, la vocal Pilar Sepúlveda sí consideraba justificada la especialización.

La delegada del Gobierno contra la Violencia de Género ha tachado de “regresivo” este informe del Consejo General del Poder Judicial y ha anunciado que el Ministerio de Igualdad seguirá adelante con el texto de la ley, que consideran acorde con la normativa internacional. No obstante, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, dice al respecto que el consentimiento debe prestarse voluntariamente, como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes, así como que los delitos se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del mismo.

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