Si hay un asunto que ocupa un lugar central en la agenda política en estos momentos es el de la renovación de los órganos judiciales. Y los partidos y asociaciones judiciales ofrecen alternativas distintas para renovar esos órganos.
Hasta algunas instancias europeas han expresado también su parecer, como también lo han hecho, con más fuerza, sobre el funcionamiento de la Justicia en Hungría y Polonia.
Pues bien, quiero dejar sentado, desde el principio, que hay un asunto que me preocupa mucho más que esa renovación: el deficiente dominio de la Filosofía que muestran no pocas sentencias.
Los tres magistrados no distinguen entre ética, moral y política.
Y lo voy a hacer una vez más a propósito del Auto 000251/2021, del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda de Santa Cruz de Tenerife del 29 de Julio pasado.
En resumen, se trata de la resolución del Recurso que ha presentado la asociación Liberum contra el Certificado Covid-19 que el Gobierno Canario había decidido exigir en el interior de los establecimientos de Hostelería.
En el fundamento Segundo de Derecho, el Tribunal se expresa así:
«Segundo.– Que por la Asociación Liberum se impugna y se presenta recurso contencioso-administrativo por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona contra el Acuerdo adoptado por el Gobierno de Canarias de fecha 22 de julio de 2021, en concreto los apartados 3.2, 3.7, 3.13.2 y 3.19, por el que se aprueba la actualización de las medidas de prevención establecidas mediante Acuerdo del Gobierno de 19 de junio de 2020, para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, una vez superada la fase III del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, finalizada la vigencia de las medidas propias del estado de alarma, publicado en el BOC el día 26 de julio de 2021, mediante resolución de 23 de julio de 2021».
Vamos a ver:
¿Qué entienden la asociación Liberum y el Tribunal por «Derechos Fundamentales de la persona»?
No podemos olvidar que, ya en la Revolución Francesa, hubo dos Declaraciones: la de los Derechos del Hombre y la de los Derechos del Ciudadano.
¿Por qué redactaron esas dos declaraciones?
Pues porque los Derechos del Hombre entran en conflicto frecuentemente con los Derechos del Ciudadano.
En una guerra, un soldado enemigo se puede enamorar de una ciudadana y la familia de la joven puede acoger al soldado, en lugar de entregarlo a las autoridades, como es su deber.
Pues bien, el derecho a ser felices de la pareja convierte a la familia en traidora y pueden pasar por las armas a los padres, a la joven y al soldado enemigo.
Podemos pasar de la Revolución Francesa al presente y afirmar que los conflictos y contradicciones entre Derechos del Hombre y del Ciudadano son los que hay entre Ética y Moral.
La Ética se ocupa de las normas que rigen la conducta individual; la Moral, de las normas que rigen el funcionamiento de los grupos; y las relaciones entre Ética y Moral no son siempre armónicas. Ni mucho menos.
El Doctor y Profesor de Filosofía Silverio Sánchez Corredera lleva más de 25 años investigando en este apasionante asunto. Y ha distinguido 12 conflictos entre Ética, Moral y Política.
Ya ha salido la Política.
Ésta consiste en planes y programas dirigidos a mantener la eutaxia o buen orden social. En el párrafo citado del Tribunal, la Política hace su aparición en «para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19».
Una forma segura de detectar cuándo los puntos de vista están confusos es cuando alguien solo habla de Ética. Eso indica que quien emplea esa palabra quizá tiene el prejuicio de que las palabras procedentes del griego tienen una dignidad muy superior a las que proceden del latín.
No es lo mismo –piensan, aunque no lo digan– «Vengo del odontólogo» que «vengo del dentista»; o «he ido al oftalmólogo» que «he ido al oculista».
Además, probablemente piensa que las palabras latinas son propias de curas. Por eso, evitan hablar de «moral».
En realidad, muestran una confusión mental muy considerable. Lo único que hace falta es que alguien esté leyendo y diga: «¡Eh, aquí hay algo que no funciona».
Con estos tres magistrados, ¿quién se atreve a hacer actividades que se salgan del carril rutinario? Se exponen a que les llamen «controladores» e «invasores»
Veamos cómo se expresa el Doctor Sánchez Corredera:
«Es imposible separar a las personas de la sociedad, hacerlas o considerarlas absolutamente individuales y, menos, asociales, porque en este caso dejarían de ser personas. Tampoco podemos reducir a las personas a ser una mera parte de la sociedad, perdiendo su realidad individual, porque también dejarían de ser personas.
Si consideramos a la sociedad como un todo y a los individuos como sus partes, podemos describir esta relación desde la lógica de clases. Lo primero que podemos observar es que las partes no se incluyen en el todo siempre de la misma manera.
No es lo mismo que nos pongamos en la cola del cine, formando parte de ella, constituir parte del pasaje de un avión, estar matriculado en la Universidad o ser un ciudadano dentro de un Estado determinado.
En unos casos, nuestra individualidad apenas se pierde al formar parte de un grupo social (como cuando estamos en la cola de un cine) mientras que en otros casos nos quedamos muy socializados o fundidos con el grupo.
De la cola del cine cualquiera puede irse cuando se le antoje, en el avión no puedo apearme cuando quiera y dentro de un Estado estoy obligado a respetar las leyes».
De las 12 contradicciones entre Ética, Moral y Política, dos son pertinentes para el caso que nos ocupa:
Por un lado, las relaciones entre aspectos morales y éticos, de tal forma que los éticos se dan dependientemente de los morales. Ejemplo: decidir suspender a nuestro propio hijo o a un alumno al que apreciamos y que se ha esforzado en el aprendizaje, en razón del incumplimiento de objetivos académicos. (La enseñanza se relaciona moralmente con los alumnos cuando cubre las actas, realiza exámenes, etc. y se relaciona éticamente con los alumnos cuando les ayuda a superarse, cuando incentiva paternalmente su aprendizaje…).
Y por otro, las relaciones entre aspectos políticos y éticos, de tal forma que los éticos se dan dependientemente de los políticos. Ejemplos 1º: que Guzmán el Bueno sacrifique a su hijo para salvar la ciudad; Ejemplo 4º: cumplimiento de normas que afectan a la vida personal al entender que el Estado las promueve por alguna razón.
Examinemos ahora el Fundamento de Derecho Tercero que viene en el Auto:
«Tercero.– Que por Auto de este Tribunal de fecha 29 de julio de 2021 dictado en el procedimiento 231/2021 se ha enjuiciado ya, de forma provisionalísima y sin inaudita parte (igual que aquí se pide), la procedencia de suspensión de la ejecución de las medidas 1.6; 3.2; 3.7; 3.13.2 de las que constan en el Anexo de la Resolución de 23 de julio de 2021, llegando a una conclusión estimatoria parcial, coincidente con el otro auto dictado en el procedimiento 232/2021, pero en el mismo aspecto que incide la demanda del presente recurso, como es la vulneración del derecho a la intimidad en la petición de certificados al público por parte de los empleados de los establecimientos».
La Asociación Liberum, y el Tribunal, tendrían que haber explicado qué entienden por intimidad.
¿Pueden llamarse «íntimas» las relaciones en las películas «porno» que, potencialmente, puede ver todo el mundo?
Más bien, la intimidad es la actividad más escasa en las relaciones humanas (Eric Berne), pero, repito, tendrían que definir Liberum y el Tribunal cómo la entienden.
Hay casos en los que una intimidad ética o individual no se puede extender al orden moral
Una persona puede invocar su derecho a practicar todas las posiciones del Kama-Sutra en su casa o en un lugar que asegure su privacidad, sin que nadie interfiera en sus relaciones íntimas. La Legislación respeta esa intimidad porque se trata de conductas individuales.
Pero ese mismo practicante del Kama-Sutra no puede exigir al Estado que respete el derecho a su intimidad y que no se inmiscuya en sus cuentas bancarias.
¿Por qué no? Porque entramos en el campo de la moral, de las normas que hacen posible el funcionamiento de los grupos.
Millones de personas aceptan las normas de la convivencia, según las cuales, el Estado les asigna impuestos a cambio de una serie de servicios.
Además, políticamente estos impuestos sirven para el buen orden social porque el Estado ejerce el poder redistribuidor de la riqueza.
Entonces, ¿por qué la asociación Liberum y los magistrados de Tenerife entienden la intimidad como un derecho sin límites?
¿Cómo un Tribunal Superior puede suspender la decisión política de un Gobierno con unos fundamentos filosóficos tan endebles?
El Tribunal invoca una legislación que no viene al caso
El Tribunal sigue adornándose con este párrafo:
«… el respeto al carácter confidencial de la información sobre la salud constituye un principio esencial del sistema jurídico de todos los Estados parte en la Convención, por lo que la legislación interna debe prever las garantías apropiadas para impedir toda comunicación o divulgación de datos de carácter personal relativos a la salud contraria a las garantías previstas en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Sstedh caso Z. c. Finlandia, de 25 de febrero de 1997, 95, y caso L.L. c. Francia, 44)».
Según esto, parece que en el Certificado Covid-19 van incluidos datos sensibilísimos, secretísimos, privadísimos de cada ciudadano que ponen el riesgo quién sabe cuántas cosas decisivas para la salud y la profesión de quien tiene ese Certificado.
Pero más adelante, en la parte dispositiva, viene este otro párrafo:
«3. b) La medida 2; 3.7; y 3.13.2, queda suspendida en cuanto a la exigencia de certificado Covid-19 mostrativo de pauta vacunal completa, prueba diagnóstica de infección activa (con exclusión de auto tests diagnósticos) con resultado negativo y realizada dentro de las últimas 72 horas o certificación de haber pasado la infección en los últimos seis meses».
Así es que el Certificado solo contiene una norma para el buen funcionamiento de un grupo en una situación de riesgo como la que están viviendo las Islas Canarias.
¿Qué tiene que ver la intimidad con esto? ¿En qué daña a un individuo, a un ciudadano, mostrar ese certificado?
Tanto Liberium como el Tribunal muestran un conocimiento muy equivocado de lo que son las categorías sin las que es imposible realizar un trabajo científico.
La mejor manera de concebir una categoría es como una esfera arquitectónica.
Según esto, cualquier realidad pertenece a una categoría, bien porque ella misma es una esfera máxima, bien porque está envuelta en una de radio mayor.
Ésa es la única manera de situar cada cuestión teórica en su nivel adecuado y que no se confunda los términos «derechos fundamentales» o «intimidad» con una niebla que difumine todos los límites.
Las categorías son también órdenes reales, no elucubraciones sin fundamento.
Muestran una gran potencialidad científica.
Hay dos tipos de categorías:
a) Las categorías distributivas agrupan sus partes (elementos o individuos) de tal manera que lo que se dice de todos se dice también de cada uno de los miembros en particular.
Las partes son homogéneas y pueden caracterizarse por una serie de propiedades comunes. Por ejemplo, «la totalidad constituida por el conjunto de monedas procedentes de un mismo cuño»; también, «todos los mamíferos son vertebrados». «Los todos distributivos forman «colectivos» («el ejército», «el parlamento», «la policía») lo que permite un uso colectivo de los mismos».
Liberum y los tres magistrados de Tenerife conciben así, distributivamente, a los titulares del Certificado Covid-19.
Con medidas con las que ha tomado el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, no es extraño el dicho de que «no hay situación que un juez no pueda empeorar»
b) Las categorías atributivas se constituyen por acumulación de partes, que guardan entre sí relaciones asimétricas. «Los todos aparecen ahora como agrupamientos y sus partes son heterogéneas.
Aunque tienen propiedades comunes predominan entre ellos los aspectos diferenciales…»: el conjunto de todos los vivientes, el de los poliedros regulares, el de los continentes, el de las especies mendelianas, el de partes del cuerpo humano o el de todos los elementos de la tabla periódica.
Es decir, no todas las notas genéricas parciales se combinan siempre y de la misma manera y en la misma proporción.
Entonces, ¿qué pretende el Gobierno canario y otros gobiernos de distinto signo político que son partidarios del Certificado Covid-19?
Lograr la eutaxia o buen orden social.
Y para lograr esa eutaxia tienen que cuidar el interés general y favorecer el funcionamiento de la hostelería y salvar muchos puestos de trabajo.
Por eso, utilizan categorías atributivas. No quieren mantener cerrados cientos de hoteles y de establecimientos. Quieren distinguir entre ciudadanos que han realizado una serie de trámites para activamente lograr que les administrasen la doble dosis vacunal.
Y evitar que en sus establecimientos entren personas sin vacunar o negacionistas que pongan en riesgo la salud e, incluso, la vida, de sus clientes.
Pues veamos cómo los magistrados se oponen a las categorías atributivas:
«Así se acogió el argumento de que lo realmente polémico consiste en la medida de conversión de los hoteleros, detentadores de actividades de ocio y empleados, quienes no tiene obligación de enseñar a sus clientes sus certificados Covid-19, porque la vacunación no es obligatoria; pero son habilitados por arte de la medida en controladores de laSalud pública pasando a invadir el campo del derecho a la intimidad personal…».
«Así se acogió» significa que el Presidente y Ponente, D. Juan Ignacio Moreno-Luque Casariego (ponente) y los Magistrados Dª. María del Pilar Alonso Sotorrío y D. Evaristo González González acogieron y dieron por bueno que a los hoteleros les llamasen controladores de la Salud pública y que pasaban a invadir…, etc.
Desde luego, con estos tres magistrados, ¿quién se atreve a hacer actividades que se salgan del carril rutinario?
Se exponen a que les llamen «controladores» e «invasores».
Con medidas con las que ha tomado ese Tribunal Superior, no es extraño el dicho de que «no hay situación que un juez no pueda empeorar».
Mientras estos magistrados tienen paralizada la política del Gobierno canario, no está de más dar la vuelta conceptualmente a esta situación:
«Pero el cumplimiento de una sentencia del poder judicial sólo queda garantizado por el poder ejecutivo». Por supuesto, los jueces mismos jamás «se manchan las manos», no actúan como verdugos; entregan al condenado al «brazo secular» para que haga el trabajo sucio (esposar, poner en prisión, agarrotar); y esta circunstancia contribuye decisivamente a reforzar la impresión de «independencia», respecto del mundo, de la que gozan sus sentencias, como si flotasen en un éter intemporal, sin perder por ello su fuerza mágica de obligar.
Emanadas del seno de la ley pasan a flotar, junto con otras, en el éter purísimo de la justicia, y parecen cumplirse ex opere operato en virtud de su poder intrínseco.
«Es una pura ilusión. Su fuerza de obligar procede de fuera de ellas mismas, a saber, del poder ejecutivo. Por ello, y salvo dotar al poder judicial de instrumentos ejecutivos propios (lo que implicaría, de hecho, crear un Estado dentro de otro Estado) tendríamos que concluir que las sentencias emanadas del poder judicial sólo existen realmente cuando son llevadas a efecto por el poder ejecutivo, por lo que habrá que afirmar que no son existencialmente independientes de él.
Es, por tanto, evidente que la ejecución de una sentencia que ponga en peligro la existencia misma del poder ejecutivo y, con ello, en el límite, la existencia misma del Estado, tendrá que ser estorbada por este poder; y las sentencias que no pueden ser cumplidas (empezando ya por las sentencias a penas de cárcel de cien, doscientos o setecientos años) son sentencias utópicas, metafísicas, ridículas y puras ficciones jurídicas. (Gustavo Bueno: El Basilisco, núm. 22, 1996, pág. 32).
