La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos.
El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Sin embargo, del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión de que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Y la coincidencia, armonía o cohesión de los criterios educativos y de estilos de vida de los progenitores.
Resultado de lo anterior, la Jurisprudencia viene concluyendo que la guarda y custodia compartida no sea una medida excepcional, sino al contrario, normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis. Y así acontece en la reciente sentencia de fecha 9 de Septiembre de 2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. A tenor de los datos actuales, el cambio de la ley será muy significativo.
En España la custodia de los hijos menores fue otorgada a la madre en el 77,2% de los casos, en el año 2013, algo inferior que en 2012, que fue del 80. En el 5,5% de los procesos la custo- dia la obtuvo el padre, frente al 5,3% de 2012. En el 17,9% de los supuestos de separación del pasado año la custodia fue compartida.
Con la Ley de corresponsabilidad parental, la custodia compartida de los hijos de padres separados pasará a ser una opción más, la más frecuente y la más natural, y no una excepción, como ocurre ahora, que tan solo es compartida en un 17,9% de los casos. La nueva ley supondrá un cambio radical ya que la aplicación del vigente artículo 92 del Código Civil supone que en muy pocas ocasiones se atribuye la custodia compartida, dado que se configura como la excepción. La futura norma establece un nuevo régimen de corresponsabilidad parental en el que prima "el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos".
Este será así "si media acuerdo entre los progenitores con una mínima intervención judicial". También "aun cuando no medie acuerdo, si se solicita por uno de ellos, o, si el otro progenitor también insta la guarda y custodia para sí". Y continúa: "Excepcionalmente, aunque ninguno de los progenitores solicite su ejercicio compartido, el juez motivadamente y previo informe del Ministerio Fiscal, podrá acordarlo si sólo de esta forma se protege el interés superior de los hijos".
En el nuevo régimen de corresponsabilidad parental se supera "el concepto de visita, que se sustituye por un contacto cotidiano y frecuente entre los progenitores y sus hijos; estancia, relación o comunicación con el progenitor no conviviente". Reconociendo el carácter privilegiado de las relaciones de los menores con el entorno más próximo, particularmente con los hermanos, y en defensa del concepto de familia inextensa, se extiende, en caso de crisis matrimonial, el derecho de los hijos a mantener relaciones personales con los hermanos u otros parientes y allegados, y no solo con los abuelos, debiendo regularse judicialmente siempre que se considere necesario, en interés del menor y en la extensión que proceda, sin que deba imponerse cuando conste la oposición expresa de aquellos. En mi experiencia profesional, cada día son más los hombres que solicitan la guarda y custodia compartida: la realidad se impone provocando que cada vez más progenitores se hagan corresponsables de la educación y el cuidado de sus hijos.
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