La Constitución prevé en su artículo 116.1 que una ley orgánica -será la 4/1981, de 1 de junio- regule los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes. Pero también prevé en el 116.6 que la declaración de esos estados no modificará el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes.
Digo esto porque la declaración de alguno de esos estados excepcionales no constituye una especie de "barra libre" para el Gobierno de la nación, por muy bienintencionadas que sean las limitaciones que programe y ordene. Siguen existiendo un Parlamento y un Poder Judicial que no han perdido sus competencias y que están llamados a seguir actuando conforme a la Constitución. De hecho, en la propia Ley orgánica se indica que los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de tales estados serán impugnables en vía jurisdiccional, como no podía ser de otra manera.
En la referida ley se faculta a la autoridad competente a limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos, mientras que en el Real Decreto que declaró el estado de alarma y los que lo prorrogaron se especifican cuáles son esos límites. Es, por tanto, la autoridad quien decide lo que se puede y lo que no se puede hacer. Por eso en el Real Decreto se dispone -con pésima redacción, por cierto- que "los agentes de la autoridad podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarias para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas en este real decreto, salvo las expresamente exceptuadas. Para ello, podrán dictar las órdenes y prohibiciones necesarias y suspender las actividades o servicios que se estén llevando a cabo".
Afortunadamente, contamos con unas fuerzas y cuerpos de seguridad plenamente democráticos y profesionales -las conozco bien por mi profesión- que están desplegando un trabajo ejemplar en esta labor de control que se les ha encomendado, sufriendo una gran exposición al coronavirus que ya ha dejado cientos de infectados. Algún día habrá que hacerles -más allá de las palabras- un reconocimiento público de su rendimiento. Sin embargo, y como sucede en todos los colectivos, también hay quien no hace las cosas como debiera y, por eso, no dejan de ser preocupantes algunas actitudes de agentes policiales de las que hemos tenido conocimiento a lo largo de este duradero confinamiento y que van a provocar, a buen seguro, una previsible intervención correctora de los tribunales del orden contencioso-administrativo. En todo caso, ello no pone en entredicho la generalizada labor de dichos cuerpos que, por otra parte, los ciudadanos deben facilitar como también dispone el art. 5 del decreto.
Me refiero a que la policía lo que puede hacer es comprobar e impedir (y obviamente cursar denuncias), pero no dictar a su particular gusto "normas de desarrollo" del Real Decreto. De modo que si está autorizada la circulación por las vías públicas para "adquisición de alimentos" (art. 7.1.a), se pueden comprar todo tipo de alimentos y no sería lícito impedir la deambulación de ningún ciudadano que tuviese la intención de adquirir algo -por exótico que pareciere- que según la legislación española tenga la consideración de alimento sancionándole por ello. Tampoco está el agente facultado para decidir en qué concreto establecimiento comercial ha de adquirir sus productos, si en la más cercana tienda de comestibles del barrio o en el hipermercado del extrarradio. Como no tiene capacidad alguna para concluir el número de veces que cada persona puede salir a comprar (hay quien cargará 8 0 10 kilos, pero otros ya van al límite con 2 0 3), pues no hay especificación alguna en el decreto. Del mismo modo, tampoco es obligado mostrar "pruebas documentales" como el ticket o factura para eximirse de la multa, pues no es obligatoria su posesión, ya que se pudo haber tirado a la papelera o no haberlos cogido cuando el comerciante los hubiese expedido (a lo mejor por temor a contagiarse). De manera que, aún con la mejor de las intenciones, obraría irregularmente el agente de la autoridad que, en un exceso de celo, "ampliase por su cuenta los límites derivados del estado de alarma" cercenando aún más las libertades ya de por sí excepcionalmente restringidas en el decreto.
Más grave aún sería detener a ciudadanos por el mero hecho de haber sido sancionados un elevado número de veces al incumplir el confinamiento, imputándoles un delito de desobediencia a agente de la autoridad. Sería lo mismo que practicar la detención de quien en varias ocasiones ha aparcado en doble fila o ha sido "cazado" por el radar. Es decir, la reiteración de denuncias administrativas no equivale a la comisión de un delito de desobediencia, pues cabe recordar que el decreto no se desobedece, sino que se cumple o se incumple. Lo que se desobedece, en su caso, es la orden del agente, y eso sí nos podría situar ante el citado delito, pero siempre que concurran todos los requisitos que la ley y la jurisprudencia exigen, pues el Código penal sanciona exclusivamente a los que "desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones". Resulta que para ello hace falta un mandato expreso, concreto, directo y terminante de hacer o no hacer una específica conducta dictado por el agente dentro de sus competencias legales; que la orden, revestida de todas las formalidades, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de forma que éste haya podido tener un conocimiento real y positivo de la misma; la negativa u oposición voluntaria, resistente y obstinada al mandato, revelando el propósito de desconocer abiertamente la decisión de la autoridad, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer y, finalmente, una especial gravedad de la conducta, lo que demandará atender a pautas de circunstancialidad y valoración de la entidad del hecho para distinguir esta figura del delito leve y de lo que son infracciones administrativas o faltas disciplinarias.
Cuando se dé todo lo anterior podría hablarse de delito de desobediencia, que no adviene simplemente porque la gente sepa más o menos lo que puede hacer o dejar de hacer (y no observarlo), como pretende -en insólita interpretación no compartida por la abogacía del Estado- el Ministerio del Interior obviando la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pero, aun concurrente el delito, otra cosa muy distinta es que ello legitime (a salvo de que confluyan otros factores) una detención policial cuando resulta que la conducta típica está conminada con una pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 18 meses. No digamos ya de acordar una prisión provisional el Juez de guardia por andar de paseo más de la cuenta?
Y es que el Estado de Derecho no ha quedado confinado. Sigue plenamente vigente.
Carlos Suárez-Mira. Magistrado y Profesor Titular de Derecho penal
