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Salvador Miranda Calderín

A vueltas con el fuero

Salvador Miranda Calderín

Fin de la controversia

Desde 2014, al hilo de los comentarios publicados por un alto cargo de la Inspección Tributaria en la revista Hacienda Canaria sobre una consulta vinculante de la Dirección General de Tributos de 13 de febrero relacionada con las inversiones anticipadas, se abrió la veda para regularizar las materializaciones RIC tan solo porque el contribuyente no había comunicado a la Agencia Estatal las inversiones anticipadas afectas al incentivo fiscal. A partir de ese año, los asesores fiscales que aplicamos los incentivos del REF no hemos tenido prácticamente respiro en este engorroso asunto. En realidad, los datos sobre este tipo de inversiones anticipadas figuran tanto en las casillas correspondientes a la declaración del Impuesto sobre Sociedades como en la memoria de las cuentas anuales, por lo que Hacienda sabe de su existencia. Se agravó aún más la cuestión cuando la Inspección consideró que también era esencial para consolidar el incentivo que se comunicase algo tan intrascendente tributariamente como la forma en que se había financiado la inversión anticipada.

El concepto de inversión anticipada responde a la facultad del contribuyente de invertir la RIC en el mismo año en que genera los beneficios y en los tres anteriores. No estuvo siempre en la normativa, sino que fue una innovación legislativa aplicable a partir de 1 de enero de 2003.

Desde 2014 se han regularizado por la Inspección numerosas dotaciones RIC —con el consiguiente pago de los impuestos en su día ahorrados por los empresarios más los correspondientes intereses de demora— por lo que muchos consideramos exclusivamente un defecto formal. Datos que ni tan siquiera figuraban en las casillas de los planes de inversiones diseñados por la propia Agencia Estatal para que se presentaran telemáticamente. Los planes de inversión con la comunicación de las inversiones anticipadas para poco sirvieron y fueron eliminados del ordenamiento fiscal a partir de 2015. Razón de que a partir de ese año, muchas empresas incumplieran el requisito formal de comunicación de la inversión anticipada y su forma de financiación, que siguió figurando en la ‘letra chica’ del artículo 27.10 de la Ley 19/1994, que regula la RIC.

En la reforma de 2007, cansados los políticos, empresarios y asesores fiscales de tanta conflictividad tributaria en torno al REF, el legislador eliminó —sin la debida o suficiente precisión técnica como viene siendo habitual— muchas de las causas de regularización de las dotaciones efectuadas, que pasaron a sancionarse como infracciones tributarias por el incumplimiento de meros requisitos formales. Entre ellos, entendemos los que estudiamos el REF, la falta de comunicación de las inversiones anticipadas y/o la forma en que se financiaban. Sin embargo, así no lo interpretaron ni la Administración Tributaria ni el Tribunal Económico-Administrativo de Canarias, quien ratificó el criterio de la Inspección de la pérdida total del beneficio disfrutado con la RIC por cuestión tan intranscendente, a pesar de que el contribuyente hubiese invertido en Canarias y por tanto cumplido eficazmente con la filosofía del REF de generar riqueza y puestos de trabajo en el Archipiélago.

El TSJC puso transitoria y muy valorada cordura en este asunto en sentencia de 22 de julio de 2019, estimando las pretensiones del contribuyente en el sentido de que a partir de la reforma de 2007 la falta de presentación de la comunicación de las inversiones anticipadas y/o su forma de financiación significaban solo el incumplimiento de un requisito formal, que debía sancionarse con el 2% de la dotación, pero nunca con la pérdida de la RIC. Lo relevante para el Tribunal era que se había realizado una inversión en el Archipiélago y que no había sido cuestionada por los actuarios. Por fin una alegría y un respaldo a la lógica. Pero duró poco.La Abogacía del Estado recurrió la Sentencia en casación al Tribunal Supremo.

Durante los últimos años la Inspección ha continuado regularizando la RIC a ‘cañonazos’ por el simple motivo de la falta de comunicación, agravándose en el tiempo con lo que a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 denominó “imprescriptibilidad de la RIC”. Esto es, que la Inspección puede regularizar ¡catorce años después! la RIC dotada. La de 2007 puede hacerlo antes del 25 de julio de 2021 y hasta 2026 si se invirtió en suelo.

Pero todo tiene un final, y a veces es feliz, como el criterio doctrinal-jurisprudencial fijado en la reciente sentencia del TS de 10 de mayo de 2021:

1. El deber de comunicar la materialización de la inversión y su sistema de financiación en el periodo en que se realice la inversión anticipada NO puede conllevar de manera automática la pérdida de la RIC.

2. Tal exigencia constituye un requisito formal cuya inobservancia no prevé la pérdida del incentivo.

3. Para establecer la relevancia sustancial del incumplimiento formal han de motivarse las consecuencias que representa para la Administración la falta de conocimiento acerca de la inversión anticipada, y si se trata de una vulneración total, parcial o tardía.

4. Tales aseveraciones son sin perjuicio del régimen sancionador establecido en la normativa.

Con esta clara y contundente doctrina del alto Tribunal se confirma que lo fundamental es que se haya realizado la inversión anticipada, con independencia de que se hayan cumplido o no todos los requisitos formales. En otras palabras, que la comunicación de la inversión anticipada y su sistema de financiación no es un requisito sustancial a partir de 1 de enero de 2007, calificando el TS de interpretación formal y rigurosa la que hizo la Abogacía del Estado.

Los efectos jurídicos de la sentencia no solo afectan al fondo de la cuestión de los requisitos formales elevados erróneamente a sustanciales por la Administración Tributaria, sino también a la prescripción, pues al interpretarse ahora como el incumplimiento de un requisito formal, el régimen sancionador prescribe a los cuatro años de la fecha en la que tendría que haberse presentado la comunicación, sin que quede ya subsumido en la irracionalidad de la “imprescriptibilidad de la RIC” antes comentada.

Esperemos que el claro y contundente pronunciamiento sirva para que la Administración Tributaria y la Abogacía del Estado atiendan a la razón de ser del REF y sus respectivos incentivos: el desarrollo económico y social del archipiélago, y no se extravíen en interpretaciones formales y literales que llevan consigo una aplicación extraordinariamente rigurosa de los beneficios fiscales que a la postre dificultan su finalidad.

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